Сдам Сам

ПОЛЕЗНОЕ


КАТЕГОРИИ







Правовой прецедент в истории российского права





Данный вопрос является далеко не новым, а тем более не оригинальным вопросом для российской правовой действительности. Он неоднократно ставился и обсуждался как на общетеоретическом уровне, применительно к источникам советского, а затем постсоветского российского права, так и на уровне отдельных отраслевых дисциплин.

Известно, например, что еще в 40-50-е гг. предпринимались попытки представления руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР в качестве источника уголовного права. Однако в силу целого ряда объективных и субъективных причин и прежде всего, по мнению некоторых авторов, в силу причин «идеологического порядка» судебный прецедент «вынуждали объявлять» «чуть ли не персоной нон грата для советского уголовного права».

Тем не менее, констатировалось в научной литературе, «изгоняемый из уголовного права «в дверь» судебный прецедент упрямо «лез в окно» и зачастую небезуспешно». И первое его «наиболее легальное возвращение в уголовно-правовую доктрину выразилось в теоретическом обсуждении вопроса о юридической природе руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР» Судебная практика в советской правовой системе. М., 1995. С. 24-26..

Аналогичные попытки рассмотрения судебного прецедента в качестве источника права предпринимались в послевоенный период и в других отраслях советского права. Однако, как на общетеоретическом уровне, так и на уровне отдельных отраслей права они представлялись недостаточно обоснованными, слабо аргументированными, а иногда-и ошибочными.

В основу официальной концепции советского права был заложен тезис, а точнее, аксиома, согласно которой социалистическое право вообще, а советское в частности, не могло рассматривать судебный прецедент в качестве источника права, поскольку это ассоциировалось:

а) с разрушением социалистической законности, понимаемой лишь как строгое и неуклонное соблюдение законов и других законодательных актов;

б) с возможным судебным произволом в процессе одновременного выполнения правотворческих и правоприменительных функций;

в) с подрывом или же, по меньшей мере, с ослаблением правотворческой деятельности законодательных органов.

Социалистические государства, отмечалось в связи с этим во многих отечественных источниках советского периода, «не знают такого источника права, как судебный прецедент, который ведет к отступлениям от начал законности и подрывает роль представительных органов государства в законодательной деятельности». Социалистические судебные органы, делался вывод, «осуществляют правосудие как одну из форм применения закона, не связанную с правотворческими полномочиями суда при разрешении конкретных дел» Наумов А. Судебный прецедент как источник уголовного права // Российская юстиция. 1994. № 1.С. 8..

Данная точка зрения была преобладающей в рассматриваемый период не только в общей теории государства и права, но и в отраслевых дисциплинах. Однако, это была все же теория и официальная доктрина. В действительности же, на практике, как утверждают некоторые исследователи, «все обстояло проще». А именно - «судебный прецедент и судебное правотворчество существовали, прикрывая свое бытие различными легальными формами».

Это проявилось, по мнению авторов, во-первых, в том, что пленумам Верховного Суда СССР и Верховных судов союзных республик было предоставлено право давать в пределах имеющейся у них компетенции руководящие разъяснения по вопросам правильного и единообразного применения законодательства, обязательные для всех нижестоящих судов. В практическом плане это означало, что пленумы названных судов «осуществляли судебное правотворчество, на что не были уполномочены законодательством», которое предоставляло им лишь право законодательной инициативы или обращения в соответствующие органы с представлением («ходатайством») о толковании закона.

А во-вторых, это проявлялось в «непосредственном» использовании судебного прецедента на практике, в качестве которого рассматривались «решения пленумов и судебных коллегий Верховного Суда СССР и Верховных судов союзных республик, а также президиумов последних». Опубликование решений данных судебных инстанций по конкретным гражданским и уголовным делам в юридической периодике позволяло, по наблюдению авторов, «заинтересованным лицам добиваться сходных решений в сходных случаях по всем аналогичным категориям дел, рассматривавшихся нижестоящими судами».

Аналогичная точка зрения относительно существования судебного прецедента как источника советского права разделяется и некоторыми другими авторами Мартынчик Е., Колоколова Э. Прецедентное право: от советской идеологии к международной практике// Российская юстиция. 1994. № 12. С. 20..

Фактически судебная практика, выраженная в разъяснениях Пленума Верховного Суда СССР и Пленума Верховного Суда РСФСР, замечал по этому поводу заместитель Председателя Верховного Суда РФ В.М. Жуйков, всегда «признавалась источником права, поскольку в судебных решениях допускались ссылки на нее как на правовую основу разрешения дела». Не будучи признанной официально, она тем не менее «фактически всегда учитывалась нижестоящими судами в качестве ориентира в вопросах применения и толкования права, устранения пробелов в нем, применения аналогии закона или аналогии права».

Однако данная точка зрения никогда не пользовалась и не пользуется, вплоть до настоящего времени, поддержкой большинства исследователей.

И как представляется, дело при этом заключается не только и даже не столько в «идеологической ангажированности» авторов, которые не признают прецедент как источник права, или в причинах политического характера, согласно которым судебный прецедент не признавался в качестве источника советского права лишь потому, что «суд в силу его большей независимости и квалификации гораздо менее приемлем и удобен для тоталитарного режима в качестве органа власти». Это было бы слишком простое и довольно поверхностное объяснение столь не простой проблемы.

Причины непризнания прецедента как источника права в советский период лежат, по-видимому, гораздо глубже, и они серьезнее, чем кажется на первый взгляд. Их следует искать прежде всего в самой весьма сложной, многогранной, а нередко и весьма противоречивой материи, именуемой судебной практикой.

Изменилось ли отношение к прецеденту как источнику российского права в современный, постсоветский период? Несомненно, изменилось. И причем настолько, что можно даже говорить о радикальном изменении в этом направлении.

Речь при этом, разумеется, не идет об изменении официальной государственно-правовой доктрины и об официальном признании и правовом закреплении прецедента как источника российского права. Официальное, формально-юридическое отношение к нему остается пока еще прежним. Прецедент по-прежнему формально не признается в качестве источника российского права.

Под «радикальностью» изменения отношения к прецеденту в постсоветский период имеется в виду, во-первых, резкое расширение сферы применения судебной практики в России с начала 90-х гг., со времени создания Конституционного Суда. А во-вторых, в значительной мере как следствие первого, заметное изменение отношения к прецеденту отечественных исследователей, юристов-ученых и практиков в сторону признания его в качестве одного из источников российского права.

Прецедент, как справедливо отмечалось в отечественной литературе, все более заметно и настойчиво «пробивает себе дорогу в российский правовой системе». И несмотря на то, что вопрос о нем как в теоретическом плане, так и в практическом отношении остается все еще дискуссионным, тем не менее «углубление в известной мере связи между судом и законом в сторону расширения сферы судейского усмотрения» становится вполне очевидным Лившиц Р.З. Судебная практика как источник права // Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 4..

Отмечая возрастающую тенденцию, направленную на признание прецедента как источника российского права, многие авторы не без оснований указывают на то, что такое признание, несомненно, будет способствовать обогащению как теории источников, так и самого российского права.

Кроме того, оно будет содействовать восполнению пробелов в праве, в нормативно-правовом регулировании. Ибо, как резонно отмечается в литературе, нельзя же требовать от законодателя, чтобы он «охватил в нормах законов все многообразие конкретных ситуаций, складывающихся в жизни». Их рассмотрением занимаются, восполняя при этом пробелы в праве, только суды.

Наконец, применительно к отдельным отраслям права и соответствующим им отраслям юридической науки признание прецедента, а еще шире - судебной практики в качестве источника права, безусловно, будет создавать благоприятные условия и предпосылки для их дальнейшего развития и совершенствования.

Не случайно в связи с этим в некоторых отраслях юридической науки, в частности, конституционного права обращается внимание на то, что «правовая природа» постановлений Конституционного Суда «позволяет рассматривать их как юридические источники науки конституционного права». Вполне логично можно ставить подобный вопрос и в отношении других отраслей юридической науки и самого права. Однако с одной существенной оговоркой и учетом того, что усилившаяся тенденция к признанию прецедента в качестве источника постсоветского права, его широкое академическое признание вовсе не означает его всеобщего признаниям См.: Гаджиев Г.А., Кряжков В.А. Конституционная юстиция в Российской Федерации: становление и проблемы // Государство и право 1993. № 7. С. 3-11..

Не следует, во избежание создания одностороннего, а следовательно, искаженного представления о процессе формирования прецедентного («судейского») права в современной России, игнорировать тот факт, что в вопросе о признании судебного прецедента в качестве источника права есть не только его последовательные сторонники, но и «сомневающиеся», а также его довольно сильные и последовательные противники.

В качестве примера можно сослаться на мнение Г.Н. Манова, который еще в начале 90-х гг. выступал против «концепции судейского правотворчества, признающей за судьями нормотворческие полномочия». В основе такого мнения было убеждение, что «у законодателя шире социальный кругозор и, соответственно, есть возможность учета в процессе принятия решений значительно большего числа факторов». Что же касается судей, то они имеют дело лишь с «конкретной, пусть даже типичной, ситуацией». В силу этого логически следовал вывод о том, что судья не сможет столь успешно справиться с нормотворческими функциями, как это сделает законодатель Манов Г.Н. Теория права и государства М., 1995. С. 266..

В более поздний период аналогичную точку зрения отстаивал B.C.Нерсесянц. По его мнению, судебная практика во всех ее проявлениях «представляет собой, согласно действующей Конституции Российской Федерации 1993 г., не правотворческую, а лишь правоприменительную (и соответствующую правотолковательную) деятельность. Это однозначно следует из конституционной концепции российской правовой государственности и конституционной регламентации принципа разделения властей на законодательную, исполнительную и судебную» Нерсесянц B.C. Суд не законодательствует и не управляет, а применяет право. (О правоприменительной природе судебных актов) // Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 34..

Негативную позицию в вопросе о признании прецедента как источника права занимают и другие отечественные авторы Теория разделения властей: история и современность/ Отв. ред. М. Е. Марченко. М., 1996..

Приводимые ими аргументы не всегда, как представляется, являются убедительными, но оставлять их без внимания и хотя бы изначального предметного рассмотрения было бы неверно. Ибо они проливают свет на различные стороны обсуждаемой проблемы, позволяют взглянуть на нее как бы «со стороны» и тем самым помогают найти ее наиболее оптимальное, адекватно отражающее современные российские реалии решение.

Среди довольно многочисленных и разнообразных аргументов, приводимых в защиту тезиса о непризнании судебной практики в качестве источника современного российского права, наиболее широкое распространение получили следующие.

Во-первых, утверждение о том, что признание судебной практики в качестве источника права противоречит конституционно признанному и закрепленному принципу разделения властей.

Во-вторых, тезис о том, что признание судебной практики в качестве источника российского права не согласуется с характерными особенностями романо-германской правовой семьи, к которой «традиционно причисляют Россию» и которая, по мнению некоторых отечественных ученых, «не знает такой формы источника права, как судебный прецедент».

В-третьих, мнение о том, что признание судебной практики источником российского права противоречило бы, с одной стороны, действующей Конституции России и обычному законодательству, а с другой - вступало бы в конфликт с правотворческой деятельностью Федерального Собрания российского парламента Гурова Т.В. Судебный прецедент как формальный источник права и его место в системе источников права в России //Атриум. 1997. № 3. С. 7..

Отнесение судебной практики к числу формальных источников права, писал, например, С.Л. Зивс, «противоречит принципу верховенства закона и принципу подзаконности судебной деятельности». Правотворческая деятельность суда, доказывал автор, с неизбежностью умаляет значение закона Зивс С. Л. Источники права. М., 1981. С. 177-192..

Несмотря на то, что в настоящее время данный аргумент используется в совершенно иных условиях и на новой основе, изначальная его, причем весьма противоречивая, суть и направленность остаются прежними.

Авторы, придерживающиеся мнения о несовместимости судебного правотворчества с парламентским, как и раньше, исходят из двух взаимосвязанных посылок: а) из отсутствия какой бы то ни было правовой основы для судебного правотворчества и, соответственно, для признания судебной практики в качестве источника права и б) из заведомого противопоставления правотворческой деятельности суда и создаваемого им прецедента, с одной стороны, правотворческой деятельности парламента и закона, с другой Авакьян С.А. Конституция России природа, эволюция, современность. М., 1997. С. 206-209..

Изучение различных аспектов правотворческой деятельности судов в современной России и сравнение ее с соответствующей деятельностью Федерального Собрания Российской Федерации показывает, что ни одна из этих посылок-утверждений не выдерживает серьезной критики и не имеет необходимого обоснования, ибо судебная правотворческая активность осуществляется в строгом соответствии с законом и на основе закона и при этом не только не противоречит законодательной деятельности парламента, а, наоборот, ее дополняет и обогащает.

Говоря о правовой основе правотворческой деятельности суда и создаваемого им прецедента, следует обратить внимание прежде всего на такие ее составляющие, как:

а) конституционные положения, закрепляющие (в ст. 10) самостоятельный характер органов судебной власти, из которых логически следует, по справедливому замечанию авторов, что место и функции судебной власти не могут теперь ограничиваться «лишь компетенцией вершить правосудие». Они как функции именно власти, а не чего-либо иного, с неизбежностью должны распространяться и на правотворчество;

б) конституционные положения, касающиеся полномочий Конституционного Суда на разрешение дел о соответствии Конституции РФ законов и иных нормативно-правовых актов, а также не вступивших в силу международных договоров России (ст. 125).

Согласно Конституции России, как известно, акты или их отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу, а международные договоры РФ - «не подлежат введению в действие и применению» (ч. 6 ст. 125) и в) законы, закрепляющие место и роль высших судебных инстанций в государственном механизме России и юридический характер принимаемых ими решений.

Весьма важно при этом отметить также императивный характер последних, который свидетельствует не только об их значимости, но и об их непременной обязательности.

Закрепляя юридическую силу решений Конституционного Суда, Федеральный конституционный закон от 23 июля 1994 г. «О Конституционном Суде Российской Федерации», в частности, устанавливает, что:

а) решения Конституционного Суда окончательны, не подлежат обжалованию и вступают в силу немедленно после их провозглашения;

б) они действуют непосредственно и не требуют Подтверждения другими органами и должностными лицами;

в) юридическая сила постановления Конституционного Суда о признании акта неконституционным «не может быть преодолена повторным принятием этого же акта»;

г) решения судов и иных органов, основанные на актах, признанных неконституционными, «не подлежат исполнению и должны быть пересмотрены в установленных федеральным законом случаях»;

д) «неисполнение, ненадлежащее исполнение либо воспрепятствование исполнению» решения Конституционного Суда РФ влечет ответственность, установленную федеральным законом.

Данные и ряд других им подобных положений, содержащихся в конституционных и обычных федеральных законах, касающихся судебной системы России, составляют правовую основу не только правоприменительной, но и всей иной деятельности судов, включая правотворческую Невинский В.В. Конституционный Суд Российской Федерации и правотворчество в России//Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 1997. № 3. С. 71..

Для «корректировки» создавшегося, явно ненормального, положения в области российского правотворчества несомненно требуется привнести новое в виде определения правотворческих функций высших судебных инстанций и официального придания статуса источников права издаваемым ими актам.

Последнее является сравнительно легко осуществимым, поскольку современная судебная власть в России, главным образом в лице Конституционного Суда, фактически уже осуществляет правотворческие функции, и это признается подавляющим большинством отечественных авторов - теоретиков и практиков.

В соответствии со ст. 6 Закона о Конституционном Суде России его решения «обязательны на всей территории Российской Федерации для всех представительных, исполнительных и судебных органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц, граждан и их объединений».

Принимая данное, равно как и любое иное, подобное ему, постановление, объявляющее отдельные положения закона или даже весь закон неконституционными, Конституционный Суд России действует не только как «негативный законодатель», отрицающий конституционность рассматриваемого положения или акта и тем самым создающий правовую основу для его отмены, но и как «позитивный законодатель». Он указывает, как нельзя действовать правоприменительно в тех или иных случаях и как нужно и должно действовать в подобных ситуациях. И хотя он формально не создает новый закон, а только указывает, каким тот должен быть в соответствии с Конституцией, но фактически закладывает его новую основу и предопределяет правила, которые должны действовать до его принятия.

Аналогично обстоит дело с правотворческой деятельностью Конституционного Суда России в большинстве предусмотренных законом случаев, когда требуется принятие постановления Конституционного Суда. В особенности это касается актов толкования Конституции Российской Федерации, которое имеет не только нормативный характер, но и приоритетное значение перед другими видами ее толкования Иванов С.А. Судебные постановления как источник трудового права //Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 24-33..

Такого рода постановления Конституционного Суда, как справедливо отмечается исследователями, «не являются правоприменительными, индивидуальными актами, актами применения Конституции. Им присущи нормативно-интерпретационный характер, обобщенность и обязательность».

Исходя из особенностей судейского правотворчества и порождаемых им «своеобразных» норм по сравнению, вполне логично было бы предположить, что в современных российских условиях на переходном этапе специфичность судейского правотворчества и своеобразие исходящих от него норм с неизбежностью обусловливают возникновение новых, соответствующих им форм.

Речь при этом идет, в частности, о такой форме, или источнике права, порождаемой Конституционным Судом, как «правовая позиция Конституционного Суда».

В научной литературе «правовая позиция» представляется как «обобщенное» представление Конституционного Суда по конкретным конституционно-правовым проблемам. Это «правовые выводы и представления Суда как результат интерпретации (толкования) Судом духа и буквы Конституции РФ и истолкования им конституционного смысла (аспектов) положений отраслевых (действующих) законов и других нормативных актов в пределах его компетенции, которые снимают неопределенность в конкретных конституционно-правовых ситуациях и служат правовым основанием итоговых решений (постановлений) Конституционного Суда» См.. Савицкий В.А., Терюкова Е.Ю. Решения Конституционного Суда Российской Федерации как источник конституционного права Российской Федерации // Вестник Конституционного Суда РФ. 1997. № 3. С. 75..

Характерными особенностями «правовой позиции Конституционного Суда» как источника российского права являются, по мнению исследователей, следующие:

а) ее общий и обязательный характер;

б) обладание юридической силой, «приравниваемой к юридической силе самой Конституции»;

в) наличие у нее «характера конституционно-правовой нормы, хотя таковой она никогда не становится»;

г) схожесть «в судебной и иной правоприменительной практике» с «характером прецедента», хотя таковой по своей природе не является;

д) ее самостоятельность как источника конституционного и иных отраслей права среди других источников права.

Признание «правовой позиции Конституционного Суда» в качестве самостоятельного источника российского права в переходный период - период формирования рыночных отношений, повышения роли судебной власти, а вместе с тем и все более отчетливо выделяющегося процесса формирования судейского, прецедентного права в России, с одной стороны, означало бы давно назревшее признание судебного правотворчества наряду с парламентским правотворчеством в России, а с другой - ознаменовало бы собой нахождение некоего «компромисса» в явно затянувшемся и не всегда продуктивном споре между сторонниками существования прецедента как источника права в России и сторонниками его полного отрицания.

Таким образом, в России прецедент официально не является источником права, хотя на практике решения вышестоящих судов часто принимаются во внимание при разрешении споров. Роль прецедента в некотором смысле выполняют постановления Пленумов Верховного и Высшего Арбитражного Судов по отдельным вопросам правоприменения.

Однако, в последнее время в российской правовой науке ведутся бурные дискуссии на предмет того, что право судебного прецедента могло бы стать самостоятельным источником права в России. Необходимость судебного прецедента мотивируется обязанностью высших судебных органов в части обеспечения единства судебной практики (ч.3 ст.377 и ст. 389 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации), или, иначе единообразия в толковании и применении судами норм права (п.1) ст. 304 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации). Единство (единообразие) же по мнению апологетов судебного прецедента в России есть средство обеспечения равенства всех перед законом и судом (ч.1 ст.19 Конституции Российской Федерации).

Оппоненты возражают, указывая на то, что феномен единства (единообразия) не является однозначным, что для введения права судебного прецедента необходимо вносить изменения в Конституцию Российской Федерации, в ст. 120 которой записано о том, что судьи независимы и подчиняются только Конституции и федеральному закону. Кроме того, полномочия в части обеспечения единства (единообразия) судебной практики не мотивированы текстом Конституции, в ст. 126 и 127 которой установлена обязанность судов в части разъяснений судебной практики, но не в части обеспечения её единства.







Система охраняемых территорий в США Изучение особо охраняемых природных территорий(ООПТ) США представляет особый интерес по многим причинам...

Конфликты в семейной жизни. Как это изменить? Редкий брак и взаимоотношения существуют без конфликтов и напряженности. Через это проходят все...

Что делает отдел по эксплуатации и сопровождению ИС? Отвечает за сохранность данных (расписания копирования, копирование и пр.)...

Что способствует осуществлению желаний? Стопроцентная, непоколебимая уверенность в своем...





Не нашли то, что искали? Воспользуйтесь поиском гугл на сайте:


©2015- 2024 zdamsam.ru Размещенные материалы защищены законодательством РФ.