Пробелы в праве: понятие и виды

Пробелы можно обнаружить в любом элементе ПСО: в праве и правосознании, актах применения и толкования, юридических знаниях и т.п.

Отечественной юридической наукой выработано общепринятое положение, что пробелом следует считать отсутствие в действующем праве нормативно-правовых предписаний в отношении конкретных случаев (обстоятельств, социальных ситуаций и т.п.), которые находятся в сфере (пределах) правовой регламентации и требуют юридического воздействия. Различия во взглядах ученых существуют лишь относительно определения сферы правового регулирования (подробнее см. [66]).

Существуют объективные пределы правового регулирования общественных отношений. В предмет (сферу) правового регулирования включаются отношения, которые а) уже урегулированные правом; б) объективно требуют юридического воздействия; в) можно проконтролировать юрисдикционным органам и другим субъектам права; г) можно обеспечить мерами государственного и иного воздействия; д) в правовом регулировании которых заинтересовано государство и иные субъекты права.

Пределы правового регулирования устанавливаются и изменяются в процессе правотворческой практики. Точное определение этих границ (сферы) позволяет обнаружить: 1) отношения, урегулированные правом; 2) отношения, нуждающиеся в правовом опосредствовании; 3) нормативные предписания, подлежащие реализации; 4) пробелы и иные недостатки в праве; 5) пределы деятельности правоприменительных органов по осуществлению права.

При исследовании природы пробелов в праве принципиально важно уточнить один существенный момент. В отечественной и зарубежной литературе при рассмотрении указанной проблемы употребляются разнообразные термины: “правовой вакуум“, “пустота позитивного права“, “недостатки законодательства“, “пробел в законе“, “пробел в законодательстве“ и др. На наш взгляд, точнее и правильнее говорить “пробел в праве“. И вот почему. Термины “правовой вакуум“, “пустота позитивного права“ являются слишком неопределенными. В качестве “недостатков законодательства“ можно рассматривать не только пробелы, но и противоречия, правотворческие ошибки и другие погрешности. “Пробел в законе“ предполагает анализ лишь нормативных актов, обладающих высшей юридической силой (законов), в то время как пробелы могут быть и в указе президента, постановлении правительства и т.п.

Неверным представляется употребление термина “пробел в законодательстве“, поскольку право необходимо рассматривать в единстве его юридического содержания (разнообразные нормативно-правовые предписания) и формы. Кроме законодательства существуют и другие формы закрепления и внешнего выражения права: нормативно-правовые договоры, правовые обычаи, судебные прецеденты и т.д. Так, в англосаксонской системе права под пробелом понимается не только “vacant space“ в нормативных актах, но и отсутствие правовых прецедентов для разрешения судом конкретного дела.

В отечественной и зарубежной науке выделяются разнообразные виды пробелов в праве (подробнее см. [66. С. 5-40; 67. С. 43-63]). Анализ разнообразных мнений по данному аспекту проблемы привел нас к выводу о существовании следующих пробелов в праве.

1. В зависимости от отрасли права, в которой они установлены, различаются пробелы в конституционном (государственном), гражданском, семейном и других отраслях права.

2. Близко к вышеуказанной, но имеющей самостоятельное значение, следует считать классификацию пробелов применительно к материальным и процессуальным отраслям права.

3. Можно говорить о пробелах в отдельных институтах права (институте купли-продажи и т.п.).

4. Как для правотворческих, так и для правоприменительных органов определенное значение имеет выделение пробелов в праве применительно к тому, в какой ПСО обнаружен пробел: в российском праве, иностранном и международном праве, которое необходимо реализовать в России.

5. Пробелы различаются по форме права, в которой они обнаружены. Так, пробелы бывают в нормативных актах и договорах, судебных прецедентах и т.д.

6. В зависимости от вида нормативного акта можно выделить пробелы в законе (конституционном и т.п.), указе президента, постановлении правительства и др.

7. По объему различают полные и частичные пробелы.

8. Практически важным является разграничение пробелов на виды в зависимости от того, какое нормативно-правовое предписание отсутствует (норма права или предписание, устанавливающее юридический срок и т.п.).

9. Самостоятельное значение имеет классификация в зависимости от того, какой элемент нормы права отсутствует (санкция, диспозиция и т.п.).

10. Различают пробелы первоначальные (первичные) и последующие (вторичные). Основанием такого деления служит время их появления. Первоначальный пробел возникает в момент издания нормативных актов. К последующим относятся такие пробелы, которые появляются уже после издания нормативных актов, в процессе развития общественной жизни, возникновения новых отношений и социальных связей.

11. В зависимости от причин их возникновения различают пробелы объективные и субъективные. Первые, как правило, не зависят от воли субъектов правотворческой практики; вторые являются следствием нарушения законодателем правил правотворческой техники и тактики, неумелого выражения своей воли вовне.

12. Пробелы бывают преднамеренные (сознательные) и непреднамеренные (неосознанные). Большинство пробелов носит непреднамеренный характер. Преднамеренным пробел в праве будет в тех случаях, когда законодатель сознательно в силу тех или иных обстоятельств на определенный период времени оставляет общественные отношения неурегулированными. Например, Государственная Дума РФ, закрепив в соответствующих ФЗ основы функционирования железнодорожного транспорта в России, не урегулировала процедуру и другие вопросы, связанные с лицензированием отдельных видов деятельности на железнодорожном транспорте. Указанные положения в последующем были отражены в соответствующих постановлениях Правительства РФ.

13. По способам восполнения можно различать преодолимые и неустранимые в ПП пробелы.

Думается, что определенный интерес представляет выделение очевидных и латентных, типичных и нетипичных пробелов в праве. В зарубежной литературе обстоятельно рассматриваются так называемые “действительные“ (“настоящие“, “истинные“) и “мнимые“ (“ненастоящие“, “ложные“), “ простительные“ и “непростительные“, “внешние“ и “внутренние“, “имманентные“ и “трансцендентные“, “онтологические“ и “деонтологические“, “идеологические“ и “телеологические“, “технические“ и “содержательные“, “критические“ и “деокритические“, пробелы “de lege lata“ и “de lege ferenda“ и другие.

Классификация пробелов права имеет важное значение для определения способов их восполнения, в том числе и в ПП.

Основным способом восполнения пробелов в романо-германской (в том числе и в российской) ПСО, является правотворческая практика компетентных субъектов – нормативное восполнение, в результате которого пробелы в праве устраняются. Правотворческий орган может не только заполнять пробелы в сфере правового регулирования, но и расширять ее границы, когда он регламентирует отношения, не входящие в эту сферу.

В ПСО предусмотрено другое средство, обеспечивающее решение дела в соответствии с волей законодателя при отсутствии необходимого нормативно-правового предписания, – институт правовой аналогии. В российском законодательстве указанный институт закреплен в ст. 11 ГПК РФ, ст. 13 АПК РФ, ст. 6 ГК РФ и ст. 5 СК РФ. “В случаях, если спорные отношения прямо не урегулированы федеральным законом и другими нормативными правовыми актами или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, – говорится, например, в п. 6 ст. 13 АПК РФ, – к таким отношениям, если это не противоречит их существу, арбитражные суды применяют нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм рассматривают дела исходя из общих начал и смысла федеральных законов и иных нормативных правовых актов (аналогия права)”.

Восполнение пробелов в ПП является казуальным восполнением*. Такое восполнение ни при каких условиях не связано с расширением сферы правового регулирования, поскольку общественные отношения, получающие юридическое опосредствование, входят в эту сферу, но по каким-то причинам остаются неурегулированными полностью или в части. Юридическое значение такого восполнения ограничивается конкретным случаем, данным казусом. При появлении подобной ситуации в последующем необходимость в аналогии возникает вновь.

В отечественном законодательстве лишь в самом общем виде установлены условия и пределы применения аналогии закона и аналогии права. Более подробно их природа, предпосылки и правила их использования в ПП разрабатываются юридической наукой. Существенное значение при этом имеют положения, выработанные логикой, философией, социологией и некоторыми другими науками.

Различают два способа казуального восполнения пробелов в праве: аналогию закона (analogia legis) и аналогию права (analogia juris). Аналогия закона применяется тогда, когда отсутствует нормативное предписание, предусматривающее соответствующую ситуацию, но существует такое предписание, которое регулирует сходные случаи. Когда правоприменитель не находит нормативное предписание, регулирующее сходное отношение, решение по делу выносится на основании аналогии права, т.е. руководствуясь общими началами и смыслом федеральных законов и иных нормативно-правовых актов (п. 6 ст. 13 АПК РФ, п. 4 ст. 11 ГПК РФ и т.д.)

Логическую основу аналогии закона составляет метод аналогии. В логике под ним понимается такое умозаключение, в котором на основании сходства явлений в известных признаках делается логический вывод о сходстве этих явлений и в других признаках. Причем ценность, достоверность вывода, предпосылки и правила выводимости обусловлены логической и философской природой аналогии и качественным своеобразием явлений, используемых при уподоблении (подробнее см. [13. Ч. 3. С. 85 и след.; 69]).

Для правильного применения аналогии закона недостаточно условий, вытекающих из ее логической природы. Необходимы специфические юридические и иные требования, которые обеспечивают строгое соблюдение законности в ПП. К ним можно отнести следующие:

1. Использование аналогии закона возможно лишь в случае действительного, а не мнимого пробела. На это условие было обращено внимание уже в указаниях ГКК Верховного Суда РСФСР № 1 за 1926 г. (см. [68. С. 148]).

2. Отношения, не урегулированные правом, должны находиться в сфере правового регулирования.

3. В действующем праве должно быть предписание, регулирующее сходное общественное отношение (ситуацию).

4. Применение аналогии невозможно в тех отраслях и институтах права, где она прямо или косвенно запрещена законом или иным нормативным актом. Например, в п. 2 ст. 3 УК РФ записано: “Применение уголовного закона по аналогии не допускается“.

5. Использование аналогии должно быть основано на строгом и неуклонном соблюдении материальных и процессуальных нормативно-правовых предписаний. Отсутствие юридической регламентации по отдельным вопросам не может служить оправданием для упрощения всего процесса казуального восполнения пробелов в праве.

6. Принятые по делу решения должны соответствовать принципам национального права (отраслевым, межотраслевым, общим и т.д.), общепризнанным нормам и принципам международного права.

7. Применение закона по аналогии не должно противоречить, на наш взгляд, определенным нравственным требованиям. Не случайны в этом плане при закреплении института аналогии в гражданском и семейном праве ссылки на принципы гуманности, добросовестности и справедливости.

8. Использование института аналогии возможно, если это не противоречит природе соответствующих общественных отношений (как отмечается в ст. 6 ГК РФ, “если это не противоречит их существу“).

9. Нельзя, на наш взгляд, применять по аналогии предписания, которые устанавливают исключения, изъятия из общего порядка правового регулирования общественных отношений либо когда установлен особый режим их реализации.

10. Применение института аналогии, вынесенное при этом решение не должны ущемлять прав и законных интересов отдельных лиц, их коллективов и организаций.

11. Не допускается применение аналогии, если при решении не предусмотренного правом случая определенные юридические последствия связываются с законом или иным нормативным актом, специально предусматривающим особое решение.

12. Решая дела на основании аналогии, необходимо учитывать другие, близкие по содержанию нормативно-правовые предписания.

13. Использование казуальных способов восполнения пробелов в праве требует всестороннего ознакомления с практикой решения подобных дел. ПП в таких случаях способствует правильной юридической квалификации не урегулированных правом обстоятельств, помогает избежать ошибок и неточностей в определении содержания правоотношения, служит образцом верного и наиболее целесообразного разрешения идентичных ситуаций.

14. Решение, вынесенное на основании аналогии, должно быть обосновано с фактической и юридической стороны. Следует доказать целесообразность и необходимость применения в конкретной ситуации именно данного способа (аналогии закона или аналогии права) восполнения пробела.

Как мы уже отмечали, аналогия права используется только тогда, когда общественное отношение, требующее юридического воздействия, не урегулировано прямо никакими нормами права и нет предписаний, регулирующих сходные отношения, т.е. отсутствует возможность для применения аналогии закона. В этом случае при вынесении решения по делу руководствуются общими началами и смыслом законодательства, принципами права.

В литературе существуют различные мнения по поводу логической основы аналогии права. Одни авторы (В.Е. Жеребкин и др.) считают, что аналогия права по своей логической структуре представляет дедуктивное заключение; другие (С.И. Вильнянский и пр.) указывают, что аналогия права предполагает как дедуктивную, так и индуктивную формы выводов; третьи (В.И. Акимов и др.) пишут, что в основе применения аналогии права с точки зрения логического процесса лежит все-таки вывод по аналогии, поскольку решение не предусмотренного законом случая предполагает установление сходства данного случая с содержанием определенной системы норм, института, отрасли и т.п. (подробнее см. [69. С. 34 и след.]). При этом ими не исключается использование и других логических приемов, например дедукции.

Необходимо прежде всего отметить, что аналогию права не следует сводить к методу аналогии. Здесь нет сходства между урегулированным и неурегулированным отношением, отсутствует возможность перенесения информации с одного отношения на другое, а значит, отсутствуют главные признаки, характерные для метода аналогии вообще*.

Было бы неправильно ограничивать логический процесс при аналогии права только дедуктивной или индуктивной формами выводов, исключая другие логические средства. На наш взгляд, логическую основу аналогии права составляет совокупность следующих различных приемов, образующих метод логического развития (преобразования) права (о различных функциях логического развития норм см. труды Е.В. Васьковского, А.Ф. Черданцева, В.В. Лазарева и др. авторов): заключения на основании тождества; от частного к общему (индукция); заключения a fortiori (умозаключения степени) и по аналогии; заключения по противоположности (argumentum a contrario) и от общего к частному (дедукция), гипотетический метод и др. (подробнее см. [13. Ч. 3; 69]).

Отмеченные выше приемы могут быть использованы и при восполнении пробелов с помощью аналогии закона. Однако в этом случае они не имеют столь самостоятельного и существенного значения для анализа правового материала, чем при аналогии права. На первое место при аналогии закона с логической стороны выступает установление сходства, подобия отношений. Аналогия права предполагает использование различного сочетания приемов логического преобразования нормативных предписаний. Но главными, аккумулирующими вокруг себя другие, являются все-таки индуктивные и дедуктивные формы выводов (о различном отношении ученых к использованию аналогии права см. [13. Ч. 3. С. 95-96]).

При решении дела на основании аналогии права необходимо соблюдение всех условий, которые характерны для использования аналогии закона. В качестве дополнительного условия следует еще раз указать на то, что в данном случае пробел в праве является более существенным, так как аналогия права возможна лишь в том случае, если отсутствует сходное нормативно-правовое предписание, т.е. нет основания для применения аналогии закона.

Система охраняемых территорий в США Изучение особо охраняемых природных территорий(ООПТ) США представляет особый интерес по многим причинам...

Что будет с Землей, если ось ее сместится на 6666 км? Что будет с Землей? - задался я вопросом...

Живите по правилу: МАЛО ЛИ ЧТО НА СВЕТЕ СУЩЕСТВУЕТ? Я неслучайно подчеркиваю, что место в голове ограничено, а информации вокруг много, и что ваше право...

Конфликты в семейной жизни. Как это изменить? Редкий брак и взаимоотношения существуют без конфликтов и напряженности. Через это проходят все...

Не нашли то, что искали? Воспользуйтесь поиском гугл на сайте: