III. Моральные основания правопорядка

На протяжении всего своего эссе профессор Харт отстаивает общую позицию, которую он связывает с именами Бентама, Остина, Грея и Холмса. Конечно, он признает, что концепции этих людей относительно того, «что есть право», значительно различаются, однако он, по-видимому, считает, что эти различия не имеют значения для защиты их общей школы мышления.

Если бы единственной проблемой было формулирование такого значения слова «право», которое бы способствовало интеллектуальной ясности, то было бы справедливо полагать, что все эти люди работали в одном направлении. Остин, например, определяет право как команду высшей законодательной власти, называемой сувереном. С другой стороны, для Грея право состоит из норм, установленных судьями. Статут для Грея является не правом, а только его источником, который становится правом лишь после того, как он будет интерпретирован и применен судом. Кроме того, если бы нашей единственной задачей было достижение той ясности, которая возможна, когда мы даем точные определения и затем строго их придерживаемся, то можно было бы утверждать, что нам подойдет любая из этих концепций значения слова «право». Представляется, что обе концепции избегают смешения права и морали, и оба автора дают читателю знать, каким значением они предлагают наделять слово «право».

Однако дело предстает в совсем другом свете, если наш интерес составляет идеал верности праву, поскольку тогда делом первостепенной важности становится то место, которое мы отводим правосудию в общей структуре управления. Это наблюдение подтверждается шумихой вокруг конституционного кризиса, которую сегодня можно услышать в этой стране [США. — Прим. пер.]. В течение прошлого года читатели газет в письмах к своим редакторам вполне серьезно и, несомненно, искренне, настаивали на том, что нам необходимо упразднить Верховный Суд и, таким образом, сделать первый шаг на пути к реставрации правления права. Маловероятно, что это лекарство для наших государственных недугов извлечено из какого-либо глубокого изучения Остина или Грея, но нет сомнений в том, что те, кто его предлагает, вряд ли будут смотреть с безразличием на расходящиеся между собой определения права, данные этими двумя юристами. Если посчитать, что извлечение из работ Грея какой-либо морали по поводу нынешних противоречий относительно роли Верховного Суда будет искажением смысла его работ, то у нас будет не меньше оснований рассматривать его рассуждения, как не имеющее никакого отношения к проблеме верности праву в принципе.

Другое различие во мнениях авторов, защищаемых профессором Хартом, касается Бентама и Остина, а также их взглядов на конституционные ограничения власти суверена. Бентам считал, что конституция может мешать высшей законодательной власти издавать определенные виды законов. В то же время для Остина любое правовое ограничение высшей законодательной власти было абсурдным и невозможным. Как предложил бы поступать каждый из них в случае кризиса, источником которого может стать положение нашей конституции о том, что полномочия по внесению поправок никогда не могут быть использованы для лишения какого-либо штата равного представительства в Сенате без согласия самого штата?[3] Нет сомнений в том, что особенно сильно мы нуждаемся в ясности относительно нашей обязанности хранить верность праву не в повседневной жизни, а в смутные времена. Если все, что может в таком случае нам предложить позитивистская школа, — это наблюдение, согласно которому, как бы вы не определяли право, оно всегда будет каким-либо образом отличаться от морали, то от ее учений мало пользы.

Полагаю, что тезис профессора Харта, каким он представляется нам сейчас, сущностно неполноценен; прежде чем профессор Харт сможет достигнуть поставленных им целей, ему нужно будет более плотно заняться таким определением права, которое наполнит смыслом обязанность быть верным последнему.

Те, кто разделяет точку зрения профессора Харта, считают своей главной задачей сохранение целостности концепта права. Соответственно, каждый из них стремится дать точное определение праву, но совсем не старается точно определить, что он намеревается исключить такими дефинициями. Они подобны людям, строящим стену для защиты деревни, которым нужно знать, что они желают защитить, но не нужно, да и невозможно знать, от кого им придется обороняться.

Когда Остин и Грей отграничивают право от морали, они именуют словом «мораль» едва ли не каждый стандарт оценки человеческого поведения, не являющийся правом, который только можно представить. Внутренний голос совести, имеющие религиозное происхождение суждения о хорошем и плохом, общие представления о благопристойности и честной игре, культурно обусловленные предрассудки — все это объединено понятием «мораль» и исключено из сферы права. Большей частью профессор Харт следует традициям своих предшественников. Когда он говорит о морали, кажется, что он имеет в виду все неюридические понятия о том, «что должно быть», вне зависимости от источников, содержания или внутренней ценности. Особенно это заметно в его отношении к проблеме интерпретации, когда некодифицированные представления о должном относят лишь к полутени права, оставляя самый его центр участок нетронутым.

Однако ближе концу эссе рассуждение профессора Харта принимает направление, которое, кажется, нарушает привычный ход его мысли. Это заключается в напоминании о том, что есть такая вещь, как имморальная мораль, и что существует много стандартов «того, что должно быть», которые с трудом можно отнести к числу моральных.[4] Давайте допустим, говорит он, что судья может правильно и с необходимостью заниматься нормотворчеством в полутени правового акта и что подобная нормотворческая деятельность (ввиду отсутствия другого стандарта) должна направляться его представлениями о должном. Это возможно и в обществе, всецело преданном наиболее порочным целям, где судья будет восполнять отсутствие закона той несправедливостью, которая покажется ему наиболее уместной в данном случае. Давайте также допустим, говорит профессор Харт ближе к концу своего эссе, что иногда случается даже нечто, напоминающее едва ли не открытие в ходе судебного процесса, когда судья, формулируя принцип иначе, более понятно раскрывает то, что в действительности преследовалось с самого начала. И снова, напоминает нам профессор Харт, это может произойти и в таком обществе, которое с упоением отдалось пороку, где подразумеваемые требования порочной нормы могут быть поводом для открытия, когда эта норма применяется к ситуации, сознательно не принимавшейся во внимание во время ее создания.

Надо полагать, это должно быть предостережением для тех, кто желает «влить больше морали в право». Профессор Харт напоминает им, что если мы примем их программу, мораль, которая в действительности наполнит право, может прийтись им не по вкусу. Если такова его позиция, то она, безусловно, обоснована, хотя кому-то, возможно, хочется, чтобы она была выражена более открыто, поскольку с ней связан наиболее фундаментальный вопрос всего рассуждения. Но, поскольку она была представлена опосредованно, и я мог неправильно ее понять, то, рассматривая ее, мне придется довольствоваться лишь несколькими суммарными наблюдениями и вопросами.

Во-первых, профессор Харт, по-видимому, предполагает, что порочные цели могут иметь столько же последовательности и внутренней логики, сколько и благие. Лично я отказываюсь принимать это предположение. Я понимаю, что затрагиваю здесь вопросы (или, быть может, напротив, увиливаю от ответов), которые ведут к наиболее сложным проблемам эпистемологии этики. Даже если бы я был настолько компетентен, чтобы предпринять экскурс в данном направлении, здесь не место для этого. Мне придется опираться на утверждение, которое может показаться наивным, а именно на утверждение о том, что последовательность и добродетель стоят ближе, чем последовательность и порок. Принимая это убеждение, я также верю в то, что, когда люди вынуждены объяснять и обосновывать свои решения, их целью, как правило, является ориентировать эти решения на добродетель, какими бы ни были стандарты такой добродетели. Разделяя эти убеждения, я нахожу значительные несоответствия в концепции, которая рисует такую картину вероятного будущего, в которой общее право медленно, но верно «очистится», стремясь к более совершенной реализации несправедливости.

Во-вторых, если в нашем обществе есть серьезная опасность того, что ослабление разграничения между правом и моралью позволит внедрить «имморальную моральность», остается открытым вопрос о том, что будет наиболее эффективной защитой от этой опасности? Лично я не могу себе представить, что такую защиту можно обнаружить в позитивистской позиции, поддерживаемой Остином, Греем, Холмсом и Хартом. Эти авторы, как мне кажется, искажают проблему до кажущейся простоты, что оставляет нетронутыми сложные вопросы, с которыми связаны подлинные опасности.

В-третьих, давайте представим судью, склонного посредством своих решений реализовывать цель, которую самые обычные граждане будут расценивать как ошибочную или порочную. Воздержится ли такой судья от следования букве закона, открыто обращаясь к «закону высшему»? Или, скорее, он найдет убежище за максимой о том, что «закон есть закон», и объяснит свое решение в таком ключе, будто таковы требования самого закона, и только?

В-четвертых, ни профессор Харт, ни я не принадлежим в наших странах к тем, кто может быть не без оснований назван «группой меньшинства». Это имеет как свои преимущества, так и недостатки для того, кого привлекает философский взгляд на право и управление. Но представим, что каждый из нас перенесется в страну, где наши взгляды будут преданы анафеме, и где мы в свою очередь будем рассматривать господствующую мораль как абсолютный порок. Несомненно, в такой ситуации у нас будут основания опасаться того, что закон может стать объектом тайной манипуляции, направленной против нас; я сомневаюсь, будет ли кто-либо из нас опасаться, что запретительными нормами закона пренебрегут, обращаясь к морали, которая выше права. Если бы мы почувствовали, что само право является нашим надежным убежищем, разве это было бы не потому, что даже в наиболее извращенных режимах есть некоторая нерешительность в отношении жестокости, нетерпимости и бесчеловечности в законодательных формулировках? И разве не ясно, что эта нерешительность сама по себе происходит не из разграничения права и морали, а в точности из отождествления права с такими моральными требованиями, которые настолько необходимы и оправданы, что никому не будет зазорно их исповедовать?

В-пятых, среди многих сфер функционирования судебного процесса опасность вливания имморальной (или, по крайней мере, непрошеной) морали, как я полагаю, не представляет реальной проблемы. Опасность здесь заключается как раз в обратном. Например, в сфере коммерческого права британские суды за последние несколько лет, если можно так сказать, впали в формализм типа «закон-есть-закон», представляющий собой разновидность запоздалой реакции на все то, что было достигнуто Менсфилдом.[5] По мере того, как коммерческие дела все чаще передавались в арбитраж, обстоятельства принимали все более угрожающий оборот. Основной причиной такого развития событий было то, что арбитры охотно принимают в расчет нужды коммерции и обычные стандарты коммерческой честности. Полагаю, что профессор Харт не приемлет «формализм», но несколько позже я попытаюсь показать, почему согласно моему мнению его теория с необходимостью уводит нас в этом направлении.[6]

В-шестых, по мнению многих, один вопрос занимает главное место в любой дискуссии о соотношении права и морали, отражаясь на всем сказанном и услышанном относительно предмета спора. Я имею в виду тот вопрос, который был поднят в связи с высказыванием Папы, касающимся обязанностей католических судей в делах о разводе.[7] Это высказывание, вне всякого сомнения, затронуло очень серьезную проблему. Но не ту, что связана с соотношением права, с одной стороны, и взглядов на должное поведение, разделяемых большинством и спонтанно формировавшихся на основании опыта и рассуждений, — с другой. Скорее, это проблема конфликта между двумя высказываниями, каждое из которых имело достаточные основания, чтобы считаться авторитетным; если угодно, конфликт был между одним законом и другим. Когда этот вопрос принимается за ключ ко всей проблеме права и морали, дискуссия преображается и искажается настолько, что конструктивный диалог становится невозможным. Отмечая этот последний аспект спора о «позитивизме», я не хотел сказать, что в рассуждении самого профессора Харта есть какие-либо задние мысли; я знаю, что это не так. В то же время я вполне уверен в том, что сумел точно указать тот вопрос, который будет больше всего занимать тех, кто будет читать его эссе.

Удовлетворясь этими скудными замечаниями, я не желаю упрощать проблему в направлении, противоположном тому, которого придерживается профессор Харт. Вопросы, поднятые «имморальной моралью» заслуживают более тщательного изучения, чем то, которое позволили себе на этих страницах профессор Харт и я.

От редакции. Статья Лона Фуллера опубликована в «Harvard Law Review» (Vol. 71. 1958. P. 630–672) и является ответом на эссе Герберта Харта «Позитивизм и разграничение права и морали» (перевод см.: Правоведение. 2005. № 5. С. 104–136).

* Ведущий профессор общей юриспруденции, Гарвардская школа права. Бакалавр искусств (Стенфорд, 1924), доктор права (1926).

[1] Kelsen, Die Idee des Naturrechtes, 7 Zeitschrift für Öffentliches Recht 221, 248 (Austria 1927).

[2] Hart, Positivism and the Separation of Law and Morals, 71 Harv. L. Rev. 593, 615–21 (1958).

[5] См. великолепный пример: G. Scammell and Nephew, Ltd. v. Ouston, [1941] A.C. 251 (1940). — Лично я склоняюсь к тому, что здесь же следует вспомнить другое дело: Victoria Laundry, Ltd. v. Newman Industries, Ltd., [1949] 2 K. B. 528 (C. A.).

[7] См.: N. Y. Times, Nov. 8, 1949, p. 1 col. 4 (late city ed.) (доклад о речи, представленной 7 ноября 1949 г. Центральному Комитету Сообщества итальянских юристов-католиков).

[12] E. g., Friedmann, The Planned State and the Rule of Law, 22 Austr. L. J. 162, 207 (1948).

[15] Southern Pac. Co. v. Jensen, 244 U. S. 205, 221 (1917) (Holmes, J., dissenting); Storti v. Commonwealth, 178 Mass. 549, 554, 60 N. E. 210, 211 (1901) (Holmes, C. J.). — В первом источнике перефразируется второй, в котором было постановлено, что статут, предусматривающий смертную казнь на электрическом стуле, не являлся чем-то, что было бы жестоким или необычным для Декларации прав Массачусетса (Mass Const. pt. First, art. XXVI), просто потому, что его цель достигалась молекулярными, а не молярными действиями.

[19] Radbruch, Die Erneuerung des Rechts, 2 Die Wandlung 8, 9 (Germany 1947). — Полезная дискуссия нацистской практики в свете опубликования законов может быть найдена в: Giese, Verkündung und Gesetzeskraft, 76 Archiv des öffentlichen Rechts 464, 471–72 (Germany 1951). В своих последующих ремарках я опираюсь на текст этой статьи.

[20] Судебное решение от 27 июля 1949 г.: Oberlandesgeright, Bamberg, 5 Süddeutsche Juristen-Zeitung 207 (Germany 1950), 64 Harv. L. Rev. 1005 (1951).

[21] Переведенный фрагмент — § 5 статута от 17 авг. 1938 г.: [1939] 2 Reichsgezetzblatt pt. 1, at 1456.

[23] Переведенный фрагмент — ст. II Закона против предумышленных нападений на государство и партию и о защите партийного единства, Закон от 20 дек. 1934 г.: [1934] I Reichsgezetsblatt 1269.

[24] См.: Radbruch, Die Erneuerung des Rechts, 2 Die Wandlung 8, 10 (Germany 1947).

[25] Radbruch, Gesetzliches Unrecht und Übergesetzliches Recht, 1 Süddeutsche Juristen-Zeitung 105, 107 (Germany 1946) (reprinted in Radbruch, Rechtsphilosophie 347, 354 (4th ed. 1950)).

[26] См., напр.: Howe, The positivism of Mr. Justice Holmes, 64 Harv. L. Rev. 529 (1951).

[27] См.: 1 Perry, The Thought and Character of William James 297 (1935) (ссылка на письмо, написанное Уильямом Джеймсом в 1869 г.).

[34] См., напр.: Heller, Die Krisis der Staatslehre, 55 Archiv für Sozialwissenschaft und Sozialpolitik 289, 309 (Germany 1926).

[39] Omychund v. Barker, I Atk. 21, 33, 26 Eng. Rep. 15, 22 — 23 (Ch. 1744) (аргументация заместителя министра юстиции, защищающего интересы государства в судебных процессах (Solicitor-General), Мюррэя, позднее — Лорда Менсфилда):

Все возможности не возникают одновременно... следовательно, статут очень редко может охватить все ситуации, следовательно, общее право, которое постепенно очищается с помощью норм, почерпнутых из фонтана правосудия, по этой причине стоит выше, чем акт парламента.

[40] Сейчас я говорю о лингвистической теории, которая, как мне кажется, подразумевается в эссе, ставшем предметом обсуждения. В блестящей вводной работе профессора Харта «Определение и теория в юриспруденции» (70 L. Q. Rev. 37 (1954)), наиболее важна мысль о том, что термины вроде «нормы», «субъективного права» и «юридического лица» нельзя определить указанием на конкретные вещи и действия внешнего мира, их можно понять только в терминах функции, исполняемой ими в более широкой системе, точно так же, как невозможно понять решение судьи «Аут!», не будучи знакомым, хотя бы в общих чертах, с правилами бейсбола. Но даже в анализе, представленном во вводной работе, профессор Харт, кажется, полагает, что зависимость значения от функции и контекста является особенностью формальных и точных систем, подобных игре или правовой системе. Представляется, он не признает: то, что он должен говорить о четких системах, также верно в отношении неисчислимых неформальных и пересекающихся между собой систем, наполняющих весь язык. Эти имплицитные систематичные или структурные элементы в языке часто позволяют нам сразу понимать значение слова, используемого в совершенно новом смысле, как в суждении: «Эксперты считают, что Английский канал наиболее сложно пересечь вплавь». В обсуждаемом эссе профессор Харт, видимо, нигде не признает того, что норма или статут имеют структурное или системное качество, которое в какой-то мере отражается в каждом из их элементов.

[41] Russel, The Cult of “Commom Usage”, in Portraits From Memory and Other Essays 166, 170–71 (1956).

[42] Whitehead, Analysis of Meaning, in Essays in Science and Philosophy 122, 127 (1947).

[43] § 8(d), added by 61 Stat. 142 (1947), 29 U. S. C. § 158(d) (1952); см.: NLRA §§ 8(a)(5), (b)(3), as amended, 61 Stat. 141 (1947), 29 U. S. C. §§ 158(a)(5), (b)(3) (1952).

[44] Minnersville School Dixt. v. Gobitis, 310 U. S. 586 (1940), overruled, West Virginia State Bd. of Educ. v. Barnette, 319 U. S. 624 (1943).

[45] Von Hippel, Die Nationalsozialistische Herrschaftsordnung als Warnung und Lehre 6–7 (1946).

Профессор Харт решительно отвергает «командную теорию права», согласно которой последнее представляет собой всего-навсего команду, которая подкреплена силой, достаточной для того, чтобы сделать эту команду действенной. Он отмечает, что подобную команду может дать и человек с заряженным оружием, а также то, что «право ни в коем случае нельзя уподобить бандитизму».[8] Нет необходимости подробно останавливаться на несоответствиях командной теории, поскольку профессор Харт уже представил их, причем куда более коротко и ясно, чем это смог бы сделать я. Его вывод заключается в том, что правовая система покоится не на силе принуждения, а на определенных «фундаментальных принятых в обществе нормах, устанавливающих основные законодательные процедуры».[9]

Когда я дошел до этого момента в его эссе, я был уверен, что профессор Харт сделает важную оговорку в отношении своего тезиса. Я ожидал от него высказывания о том, что он все время настаивал на четком отделении права от морали. Теперь, следовательно, можно поднять вопрос о природе этих фундаментальных норм, в рамках которых осуществляется нормотворчество. С одной стороны, кажется, что это нормы не права, а морали. Они получают свою силу от общего признания, которое, в конечном счете, покоится на представлении о том, что они правильны и необходимы. Их едва ли можно назвать правом в смысле авторитетного высказывания, поскольку их функция заключается в определении случая, когда высказывание является авторитетным. С другой стороны, в ходе повседневного функционирования правовой системы они часто расцениваются и применяются как обычные правовые нормы. Кроме того, здесь следует признать, что мы сталкиваемся с неким «объединением» права и морали, к которому вряд ли применим термин «пересечение».

Но, к своему удивлению, я обнаружил, что профессор Харт, вместо того чтобы принять подобный ход мысли, оставил полностью нетронутой природу фундаментальных норм, которые делают возможным право как таковое, и вместо этого направил свое внимание в сторону того, что он считает путаницей мыслей со стороны критиков позитивизма. Если не останавливаться на его рассуждениях относительно аналитической юриспруденции, мысли профессора Харта текут в следующем направлении: два взгляда ассоциируются с именами Бентама и Остина. Один из них — командная теория права, а другой — требование о разграничении права и морали. Критики этих авторов со временем — «смутно», как говорит профессор Харт — стали осознавать, что командная теория несостоятельна. Опираясь на неверную ассоциацию идей, они ошибочно считали, что, выдвигая доводы против командной теории права, они тем самым признали несостоятельным и взгляд, согласно которому между правом и моралью необходимо провести четкую границу. Это было «закономерной ошибкой», но все же ошибкой.

Я не думаю, что есть какая-то ошибка в том, чтобы полагать заблуждение Бентама и Остина, которое привело к неправильной и слишком упрощенной формулировке проблемы соотношения права и морали, частью более значительного заблуждения, которое привело к командной теории права. Мне кажется, можно выявить связь между этими двумя заблуждениями, если спросить себя о том, что стало бы с системой мышления Остина, если бы он оставил командную теорию.

Прочитавший V и VI Лекции[10] Остина не может не оказаться под впечатлением от того, как он упорно хватается за командную теорию, несмотря на то, что каждое усилие его живого ума ведет к отказу от нее. В случае с сувереном-монархом, право — это то, что приказывает монарх. Но что мы скажем о «законах» наследования, которые указывают на то, кто является «законным» монархом? То, что команда адресуется вышестоящим нижестоящему, составляет ее сущность, однако в случае с «множественным сувереном» (скажем, с парламентом) суверен, по-видимому, приказывает сам себе, поскольку член парламента может быть приговорен согласно закону, в создании которого он сам участвовал и за который он сам проголосовал. Власть суверена нельзя ограничивать, иначе кто будет определять законные пределы высше

Что будет с Землей, если ось ее сместится на 6666 км? Что будет с Землей? - задался я вопросом...

Система охраняемых территорий в США Изучение особо охраняемых природных территорий(ООПТ) США представляет особый интерес по многим причинам...

Живите по правилу: МАЛО ЛИ ЧТО НА СВЕТЕ СУЩЕСТВУЕТ? Я неслучайно подчеркиваю, что место в голове ограничено, а информации вокруг много, и что ваше право...

Что делает отдел по эксплуатации и сопровождению ИС? Отвечает за сохранность данных (расписания копирования, копирование и пр.)...

Не нашли то, что искали? Воспользуйтесь поиском гугл на сайте: