Сдам Сам

ПОЛЕЗНОЕ


КАТЕГОРИИ







Конституционные права как принципы: к вопросу о структуре и сфере действия конституционной справедливости.





Обзорная статья

Конституционные права как принципы: к вопросу о структуре и сфере действия конституционной справедливости.

Маттиас Кумм*

Обзорная статья на монографию Роберта Алекси «Теория конституционных прав» (пер. Джулиан Риверс. Oxford University Press, 2002, 463 c.)

 

Введение

Три отличительные особенности судебных решений по делам, вытекающим из защиты конституционных прав, существенно отличают их от остальной судебной практики и помещают эти решения в центр правовых и политических дискуссий, научных изысканий. Первая особенность обусловлена тем, что нормы, содержащие конституционные права имеют тенденцию к достаточной неопределенности. Конституционные положения (нормы, в нашем понимании) склонны к тому, чтобы содержать в себе декларирование свободы, равенства, справедливого судебного разбирательства, свободу слова и прочее. Это делает их более открытыми для судебного толкования, нежели административные положения и постановления, например. Вторая их особенность состоит в том, что конституционные нормы, как правило, занимают высшую позицию в иерархии норм внутригосударственной системы права. В сущности, это означает, что судебные решения в качестве конечной инстанции не могут быть отменены в порядке обычного законодательного процесса. Лишь поправка к Конституции или последующее решение самого Конституционного суда могут отменить его решение. Третья их особенность – декларируемые в конституционных нормах (положениях) права часто поднимают вопросы, которые являются политически спорными (противоречивыми). Взятые воедино эти три особенности судебных решений в области конституционных прав, определяют суды в качестве значимых политических субъектов в их собственном праве. Выполнение требований, основанных на конституционных правах и их оспаривании, может стать жизнеспособной стратегией для проигравших в политическом процессе, стремящихся превратить свои потери в победу, одобренную судом. Учитывая относительную безучастность (иммунитет от судей) судей в избирательном политическом процессе, внимание справедливо сосредоточено на том, что именно судьи и должны делать, когда они отменяют законодательство с целью обеспечения соблюдения прав на конституционных основаниях.



Работа Роберта Алекси «Теория конституционных прав» сосредотачивается на рассмотрении только этих вопросов. Этот классический труд, недавно переведенный на английский язык издательством Оксфордского университета, дает ответы, выработанные в рамках общей теории конституционного права, гарантированные Конституцией Германии (Основной закон). Теория конституционных прав (далее - ТКП) является реконструкцией практики Федерального Конституционного Суда Германии (ФКС), рассматривающего дела, вытекающие из конституционных прав, гарантированных Основным законом. Когда ТКП впервые появилась, она помогла Алекси закрепиться в роли ведущего правового философа современности на континенте[1]. Книга имела большое влияние не только в Германии, но и во многих странах Европы и Южной Америки, пожалуй, сравнима по влиянию только с работой Джон Харта Эли «Democracy and Distrust» [2] или “Law’s Empire” [3] Рональда Дворкина в Соединенных штатах Америки и за их пределами. Благодаря отличному переводу Джулиана Риверса, английское издание так же хорошо читается, как и вызывает споры и насыщенную работу. Она включает в себя новое послесловие Алекси, адресованное критикам теории, появившимся после ее оригинального немецкого издания в 1985 году, а в приложении перечисляются положения Основного закона. Она также содержит полезное предисловие переводчика, которое анализирует, как теория может помочь осветить практику рассмотрения дел, вытекающих из конституционных прав в Соединенном Королевстве в соответствии с Европейской Конвенцией о правах человека[4].

Теория Алекси характеризуется тремя основными особенностями. Во-первых, изложив конституционное значение идеала равной свободы, она дает себе прочное место в традиции политического либерализма. Во-вторых, она развивает эту идею в рамках структурного учета прав. Конкретный структурный учет, защищаемый Алекси, гласит, что права являются принципами, а принципы - оптимизацией требований, что является весьма оригинальным. Те немногие теоретики, сделавшие претензии, относящиеся к структуре конституционных прав Фред Шауэр и Рональд Дворкин, одобряют конкуренцию, но, что спорно, менее расположены к идее структурного учета. Это основной вклад Алекси. Моим вкладом будет указание, каким образом такой структурный учет совместим с существенными обязательствами, которые характеризуют нормативные теории политического либерализма. Третья идея - центральная часть позитивной теории конституционных прав, гарантированных Основным законом ФРГ - связать этот учет прав с реальной практикой конституционных судов. Алекси не провоцирует институциональный спор, почему, это больше подходит для конституционных судов, нежели политически более подотчетным субъектам, участвовать в виде запросов, как наводит на мысль его учет прав. Он может позволить себе говорить так же мало, как он говорит об институциональном аспекте, поскольку немецкая конституция явно устанавливает в значительной степени сильную судебную систему, чем предписывает теория. Если, как предполагают, ТКП предназначена для того, чтобы быть действительной перспективной теорией и должна применяться к конституционной демократии в целом, то она не должна сосредотачиваться на реконструкции существующей практики. Заключительная часть этой статьи начинает ставить некоторые из этих институциональных вопросов. Для сравнения - структурный учет прав является полезной отправной точкой критики и реконструкции центральных американских конституционных доктрин, таких как трехзвенная структура правового процесса и анализ равной защищенности.

Теория конституционных прав

Центральным тезисом книги Алекси является то, что основные права в перечне конституционных прав - принципы, и что принципы являются требованиями к оптимизации, которые должны применяться на основе анализа соразмерности[5]. Этот тезис может быть разбит на два отдельных положения: во-первых, что разграничение между правилами и принципами, занимает центральное место в теории конституционных прав; и во-вторых, что принципы являются требованиями оптимизации, которые требуют анализа пропорциональности в их применении. Вторая часть этой статьи будет рассматривать последнее утверждение, и описывать, как такой анализ пропорциональности работает. Алекси также дает богатую и хорошо аргументированную позицию надлежащего объема конституционных прав. Он делает два обоснованных заявления. Во-первых, касаемо негативных прав, конституция обладает компетенцией защитить общее право на свободу, а также общее право на равенство. Во-вторых, конституционные права, как принципы не только дают рост негативным правам против государства, но и налагают на него позитивные обязательства.

Заключение

Способствует ли деятельность ФКС ФРГ реализации политической справедливости? Усиливает ли Суд совещательную демократию? По крайней мере, немецкий опыт свидетельствует о том, что существуют благоприятные условия, в которых модель прав в качестве принципов может найти постоянную, широкую поддержку. ФКС воспринимается как институциональная история успеха, невзирая на политические разногласия. Он остается одним из самых популярных общественных институтов в стране, несмотря на критику, которой он регулярно подвергается, как в конкретных случаях, и применительно к более общим особенностям в его решениях. Более того, конституционные суды во всем мире взяли на вооружение многие особенности конституционных прав как принципов. Судебный контроль, преимущественно в кельзенских типах судов, и анализ соразмерности как сердце судебных решений в области конституционных прав, являются, пожалуй, наиболее успешным юридическим трансплантатом во второй половине двадцатого века. В этом смысле установление конституционных прав как принципов только расширяет политическую справедливость.

Теория Алекси демонстрирует три основные функции, с которыми участники англо-американских дебатов будут знакомы из юридической философии Рональда Дворкина.

Алекси и Дворкин пришли к соглашению о главном различии между нормами и принципами, как для решения конституционных прав, так и установлению прочной связи между правом и справедливости. Кроме того, они оба принимают методологию, которая принимает всерьез реальную судебную практику вынесения решений и связывает ее с центральными темами политической философии. Наконец, их работа демонстрирует целостный и системный подход к исследованию права.

Есть, конечно, существенные различия в том, как эти особенности вырабатываются Алекси и Дворкиным. Но их объединяет тот факт, что они пытаются сужать понимание судебных решений в области конституционных прав. Их понимание прав как принципов также служит основой для более общих теорий правоведения, которые конкурируют с современным пониманием теорий Кельзена и Харта о праве, как системе правил.

Существуют особенности стиля и методологии Алексея, которая может быть чуждой не только для ученых в традиции общего права [95].

Настойчивость Алексия о важности классификации на относительно высоком уровне абстракции может не понравится некоторым читателям. Другие могут скептически относится к методологии, которая сосредотачивается на структурных особенностях конституционных прав, не выделяя должного внимания моральным и организационным вопросам, на которых чаще всего сосредотачивается американская конституционная дискуссия. Стиль и методология аргументации, которые автор использовал в ТКП, отражают сильные, и возможно, также некоторые недостатки Пандекистских традиций[96].

Будет жаль, если это послужит препятствием для обсуждения главных целей этой книги. Эта работа представляет собой один из самых пронзительных, аналитических и влиятельных обсуждений конституционных прав. Американские реалисты распознает структуру прав, которую он предлагает в качестве функциональной и прагматической. Конституционалисты в сравнительном правоведении распознают в ней реконструкцию того, что называют, пожалуй, доминирующем пониманием конституционного права в мире. Для любого специалиста по конституционному праву было бы ошибкой проигнорировать эту книгу.


[1] Другие труды Роберта Алекси, переведенные на английский язык - Theory Of Legal Argumentation (Oxford Univ. Press, 1989) и The Argument from Injustice (Oxford Univ. Press, 2002).

[2] Джон Харт Эли, Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Rewiew // Harvard Univ. Press, 1980.

[3] Рональд Дворкин, Law’s Empire // Belknap Press, 1986.

[4] Конвенция о защите прав человека и основных свобод и Протоколы к ней от 4 ноября 1950 г. // 213 U.N.T.S. 221.

 

[5] Данный тезис защищаются в главе 3 настоящей статьи. Отметим, что тезис касается структуры конституционных прав, а не их сущности. Алекси скептически относится к идее полезности любой общей теории о сущности конституционных прав как руководящего звена в практике установления конституционности. Общие сравнительные теории занимают доминирующее положение в континентальной Европе, включая те, согласно которым конституционные права существуют для утверждения: надлежащего функционирования демократического процесса (демократические теории); защиты основных гражданских свобод и верховенства права (либеральные теории) или же гарантирования реальных возможностей и значимых опций для индивидов (социальные теории). Согласно Алекси, теории такого рода не в состоянии охватить множество граней реального применения конституционных прав. Он отмечает, что существование даже более концентрированных общих теорий о сущности конституционных прав обусловлено необходимостью охраны человеческого достоинства или равноуважительного отношения и забот о гражданах, но предполагает, что структурная теория наиболее удобна при освещении и в качестве руководящего начала практической реализации конституционных прав. Он отмечает, что полноценная интегративная теория конституционных прав должна включать сущностный анализ отдельных конституционных прав.

[6] Роберт Алекси, Теория конституционный прав 44 // Oxford Univ. Press 2002)

[7] См.: Там же.

[8] См.: Алекси, указ. соч. С. 45-47.

[9] См.: Алекси, сочинение, указанное в сноске 6.

[10] Frederick Schauer, Prescriptions in Three Dimensions // Iowa L. Rev. 1997. № 82. С. 911 – 922. См. также: Frederick Schauer, Playing by the Rules // Oxford Univ. Press, 1991. C. 12-15

[11] Frederick Schauer, Prescriptions in Three Dimensions, сноска 10, C. 921.

[12] См.: там же С.921.

[13] См.: Алекси, сочинение, указанное в сноске 6.

[14] См.: Там же, С. 48.

[15] См.: Там же, С. 93

[16] См.: Там же, С. 86.

[17] Принципы и ценности различаются только исходя из деонтологического и аксеологического характера.

[18] См.: Алекси, сочинение, указанное в сноске 6, С. 59.

[19] Алекси, On balancing and Subsumption. A structural Comparison? 16 Ratio Iuris 433, 2003.

[20] См.: Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously // Harvard Univ. Press, 1977. C. 24, 26.

[21] См.: Алекси, сочинение, указанное в сноске 6, С.58.

[22] Важным вопросом в этом свете представляется вопрос, при каких обстоятельствах формальные принципы могут требовать (за исключением экстраординарных случаев) от лица, на которого возложена обязанность по правоприменению вовсе не устанавливать всеохватывающий баланс причин. Для более глубокого понимания этих вопросов, включая вопрос всеохватывающего обсуждения функций норм см.: Frederick Schauer, Playing by the Rules, указанное в ссылке 10.

 

[23] См. Алекси: сочинение, указ. в ссылке 6. For a discussion of structural discretion, 394-414.

[24] См.: J. Rivers, Introduction in A Theory of Constitutionfl Rights, сноска 6 в разделе xxxii. См. также: Alexander Alenikoff, Constitutional Law in the Age of Baancing // 96 Yale L.J. 943, 1987.

[25] См.: Lustig-Prean и Beckett v United Kingdom // 29 Eur. H. R. Rep. 548, 1999. C. 548.

[26] См.: Там же, С. 572.

[27] См.: Там же, С. 573 - 574.

[28] См.: Там же, С. 574.

[29] См.: Там же.

[30] См.: Там же.

[31] См.: Там же, С. 582.

[32] См.: Там же, С. 565.

[33] См.: Там же, С. 582.

[34] См.: Там же, С. 585

[35] См.: Там же, С.583.

[36] См.: Алекси, сочинение, указанное в сноске 6, С. 102. Алекси иллюстрирует “Закон балансировки” используя кривую индифферентности, инструмент, используемый экономистами для демонстрации подмены интересов. Такой инструмент удобен для иллюстрации аналогичности «Закона балансировки» и закона предельной убывающей полезности.

[37] См.: Там же, С.401-414.

[38] Данный аргумент против возможности существенно большего уточнения масштабов (гарантируя осязаемое доминирование возможности структурного усмотрения) представляется недостаточно убедительным. Факт того, что обычный язык не способен создать более кристаллизированное различие не означает того, что не существует такого более четкого различия. В частности, возможность и желательность замены обычного языка математическим для выражения интенсивности реализации в численных показателях потребует дальнейшего исследования (Алекси поднимает данный вопрос, критикуя идею ранжирования ценностей на С. 96 – 100 указанного сочинения).

[39] См.: Lustig-Prean & Beckett, сноска 25 на С. 574.

[40] См.: Там же, С. 580.

[41] См.: Там же. С. 585.

[42] См.: Там же.

[43] См.: Там же. С. 587.

[44] Это вовсе не означает их идентичность. Существует по крайней мере четыре различия между сущностным анализом прав и общей оценкой проводимой политики. Во-первых, суды создают и не оценивают конкурирующие политические направления; они всего лишь оценивают, являются ли решения, принятые государственными деятелями оправданными. Во-вторых, они лишь оценивают ожидаемую полезность таких политических решений, поскольку они воздействуют на сферу права. В-третьих, существуют специфические конституционные нормы, правила, определяющие пределы действия конституционных прав, или же судебные прецеденты, устанавливающие правила, определяющие, какие отношения в данных условиях являются более важными. В-четвертых, анализ пропорциональности оставляет возможность для самозащиты иным государственным деятелям. В Европейской конвенции о защите прав и основных свобод это закреплено как «границы усмотрения».

[45] См.: Алекси, сочинение, указанное в сноске 6, глава 7, С. 223 – 259. Алекси рассматривает общее право равенства в главе 8 на С. 260 – 287.

[46] См.: параграф 1 статья 2 Entscheidungen des Bundesvrfassungsgerichts (далее – BverfGE). [BverfGE ссылается на официальное собрание судебных решений федерального Констуционного Суда. Первое число означает том, второе – номер страницы, с которой начинается решение. Указанное в скобках число означает конкретную страницу, на которой находится цитируемый текст. В частности, широко известные решения конвенционально называются именем заявителя или же предмета спора.]

[47] Поправки 5 и 14 к Конституции Соединенных Штатов Америки.

[48] Данный подход – «права как щит» - будет рассмотрен более подробно в части 3 настоящей статьи.

[49] Более подробно см.: Алекси, сочинение, указанное в сноске 6, С. 224, номер 5.

[50] BverfGE, С.6, 32 (Elfes).

[51] BverfGE, С. 39, 1; BverfGE, С. 88, 203.

[52] BverfGE, С. 54, 143 (147).

[53] См.: Lawrence Tribe, American Constitutional Law // Изд. третье. Т. 1, 1362 Foundation Press, 2000.

[54] См.: Алекси, сочинение, указанное в сноске 6, С. 244.

[55] См.: Там же, С. 235.

[56] Там же. Глава 9.

[57] Статья 6. Раздел 4. Основного Закона.

[58] Статья 1. Основного Закона.

[59] Статья 20. Раздел 1. Основного закона

[60] BverfGE, С. 7, 198 (Lueth)

[61] Позицию Алекси по вопросу горизонтального эффекта см.: Алекси, сочинение, указанное в сноске 6, С. 351 – 365.

[62] BverfGE, С. 39, 1 (41).

[63] BverfGE, С. 86, 1.

[64] TCR, С. 300 – 314.

[65] BverfGE, С. 30, 59 и BverfGE, С. 49, 89.

[66] BverfGE. С. 46, 160.

[67] BverfGE

[68] См.: Алекси, сочинение, указанное в сноске 6, С. 334 – 348.

[69] См.: Там же, С. 344

[70] См.: Там же, С 292.

[71] К схожему выводу приходит Франк Мичелман. См.: Frank Michelman, The constitution, social rights and liberal political justification // 1-CON 13 – 14, 2003.

[72] См.: Алекси, сочинение, указанное в сноске 6, С. 308.

 

[73] Об идее конституционных прав как «барьерных» правил см.: Stephen Holms, Gag Rules or the Politics of Omission // (под ред. Jon Elster’a и Rune Slagsted) Constitutionalism and Democracy. № 19, 1988.

[74] См.: Dworkin, сочинение, указанное в сноске 3.

 

[75] См.: Алекси, сочинение, указанное в сноске 6, С. 80.

[76] Другие конституционные правила являются прецедентами. В отличие от доктрины конституционного прецедента в США (основной источник – дело Planned Parenthood v. Casey // 505 U.S. 833, 1992), в Германии эти правила не расцениваются как имеющие вес сами по себе. Они являются предметом рассмотрения в том случае, когда они могут показаться ошибочными в свете основных принципов. По мнению Алекси, основной функцией прецедента, в соответствии с конституционной практикой, является установление, какая из сторон несет бремя защиты (См.: Алекси, сочинение, указанное в сноске 6, С. 375). Правила, сформулированные в прецедентах, не создают причины для отклонения от выводов, следующих из чистой модели основных принципов.

[77] Статья 102 Основного Закона.

[78] Правила, применяемые в таком ключе, являются тем, что Раз именует исключающими причинами. См. также: Stephen Perry, Second – order Reasons, Uncertainty, and Legal Theory // S. Cal. L. Rev. № 913. 1989. С. 62.

[79] См.: Matthias Jestaedt, Dei Ohnmacht des Verfassungsgesetzgebers // 2002, предполагающий, что действия конституционного законодателя в широком смысле иррелевантны правоприменению.

[80] См.: Алекси, сочинение, указанное в сноске 6, С. 414 – 425.

[81] Для оценки «контрмажоритарной сложности» как предмета «одержимости» академических кругов см.: Barry Friedman, The Countermajoritarian Problem and the Pathology of Constitutional Scholarship // Nw. U. L. Rev. № 933. 2001. С. 95

[82] См.: Ely, Democracy and Distrust, сноска 2. См. также: Larry Kramer, The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review // Oxford Univ. Press, 2004.

[83] Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, сноска 20. См. также: Dworkin, A Matter of Principle // Harvard Univ. Press, 1985.

[84] John Rawls, Political Liberalism // Col. Univ. Press, 1993.

[85] Jurgen Habermas, Between Facts and Norms // Harvard Univ. Press. C. 254. 1996.

[86] См.: Richard Fallon, Individual Rights and the Powers of Government // GA. L. Rev. 343, 1993. C. 27.

[87] Первым аргументом, разумеется, является аргумент в защиту Теории Конституционных Прав, состоящий в оспаривании неверного понимания ключевых идей политической морали, сформулированных такими мыслителями, как Дворкин, Роулз или Хабермас, а также восприятия вместо них некой версии утилитарного расчета. Это следует из предположения, что существует защищаемый сущностный расчет ключевых Кантианских идей.

[88] Отметим, что факт, является ли отдельная общепринятая моральная позиция (как часть существа политической справедливости) предметом исключающего правила. Альтернативным путем концептуализации либеральных ограничений посредством выявления положительных сторон распространения исключающих правил. Слабый либерализм такой общепринятой позиции полностью исключит ее, наделяя при этом особым весом иную концепцию. Она все же будет либеральной, поскольку она будет состоять в том, что, например, свобода слова является ценностью, даже если на практике это не реализуется, и что решение индивида расстаться с жизнью также является ценностью, исходя из свободы выбора, что будет согласоваться с существующей политической справедливостью. Значение свободы как политической ценности не ограничивается функцией предела в достижении личных или общественных благ.

[89] О преобладающем характере таких правил в практике правоприменения США см.: Richard H. Pildes, avoiding Balancing: The Role of Exclusionary Reasons in Constitutional Law // Hastings L. J. № 711. 1944, C. 45.

[90] См.: Frederick Schauer, A Comment on the Structure of Rights // Ga. L. Rev. № 415. 1993. C. 27.

[91] Это схоже пониманию теста Фаллоном. См.: Richard Fallon, Implementing the Constitution // Harvard Univ. Press, 2001.

[92] Определение «прав как щита» взято из Schauer, сочинение, указанное в сноске 10.

[93] См.: Christopher L. Eisgruber, Constitutional self-Government // Harvard Univ. Press, 2001 (перечисление сложностей, связанных с оценкой эффекта судебного пересмотра).

 

[94] См.: Anne-Marie Glendon, Rights Talk: The Impoverishment of Political Discourse // Free press, 1991.

[95] См.: Joseph Raz, The Authority of Law // Oxford Univ. Press, 1979. См. также: Jules Coleman, The Practice of Principle // Oxford Univ. Press, 2001.

[96] Пандектисты являются немецкими цивилистами XIX века, занимавшихся определением, классификацией и систематизацией Римского права для современных целей. См.: Robinson, Fergus, Gordon, European Legal History // (издание третье) Butterworths, 2000. C. 273 – 275. Наиболее известным критиком пандектистов был Йеринг-старший, оказавший значительное интеллектуальное воздействие на Американский Реализм. См. также.: Felix Cohen, Transcendental Nonsense and a Function Approach to Law // Col. L. Rev. № 809, 1935. C. 35.

Обзорная статья

Конституционные права как принципы: к вопросу о структуре и сфере действия конституционной справедливости.

Маттиас Кумм*

Обзорная статья на монографию Роберта Алекси «Теория конституционных прав» (пер. Джулиан Риверс. Oxford University Press, 2002, 463 c.)

 

Введение

Три отличительные особенности судебных решений по делам, вытекающим из защиты конституционных прав, существенно отличают их от остальной судебной практики и помещают эти решения в центр правовых и политических дискуссий, научных изысканий. Первая особенность обусловлена тем, что нормы, содержащие конституционные права имеют тенденцию к достаточной неопределенности. Конституционные положения (нормы, в нашем понимании) склонны к тому, чтобы содержать в себе декларирование свободы, равенства, справедливого судебного разбирательства, свободу слова и прочее. Это делает их более открытыми для судебного толкования, нежели административные положения и постановления, например. Вторая их особенность состоит в том, что конституционные нормы, как правило, занимают высшую позицию в иерархии норм внутригосударственной системы права. В сущности, это означает, что судебные решения в качестве конечной инстанции не могут быть отменены в порядке обычного законодательного процесса. Лишь поправка к Конституции или последующее решение самого Конституционного суда могут отменить его решение. Третья их особенность – декларируемые в конституционных нормах (положениях) права часто поднимают вопросы, которые являются политически спорными (противоречивыми). Взятые воедино эти три особенности судебных решений в области конституционных прав, определяют суды в качестве значимых политических субъектов в их собственном праве. Выполнение требований, основанных на конституционных правах и их оспаривании, может стать жизнеспособной стратегией для проигравших в политическом процессе, стремящихся превратить свои потери в победу, одобренную судом. Учитывая относительную безучастность (иммунитет от судей) судей в избирательном политическом процессе, внимание справедливо сосредоточено на том, что именно судьи и должны делать, когда они отменяют законодательство с целью обеспечения соблюдения прав на конституционных основаниях.

Работа Роберта Алекси «Теория конституционных прав» сосредотачивается на рассмотрении только этих вопросов. Этот классический труд, недавно переведенный на английский язык издательством Оксфордского университета, дает ответы, выработанные в рамках общей теории конституционного права, гарантированные Конституцией Германии (Основной закон). Теория конституционных прав (далее - ТКП) является реконструкцией практики Федерального Конституционного Суда Германии (ФКС), рассматривающего дела, вытекающие из конституционных прав, гарантированных Основным законом. Когда ТКП впервые появилась, она помогла Алекси закрепиться в роли ведущего правового философа современности на континенте[1]. Книга имела большое влияние не только в Германии, но и во многих странах Европы и Южной Америки, пожалуй, сравнима по влиянию только с работой Джон Харта Эли «Democracy and Distrust» [2] или “Law’s Empire” [3] Рональда Дворкина в Соединенных штатах Америки и за их пределами. Благодаря отличному переводу Джулиана Риверса, английское издание так же хорошо читается, как и вызывает споры и насыщенную работу. Она включает в себя новое послесловие Алекси, адресованное критикам теории, появившимся после ее оригинального немецкого издания в 1985 году, а в приложении перечисляются положения Основного закона. Она также содержит полезное предисловие переводчика, которое анализирует, как теория может помочь осветить практику рассмотрения дел, вытекающих из конституционных прав в Соединенном Королевстве в соответствии с Европейской Конвенцией о правах человека[4].

Теория Алекси характеризуется тремя основными особенностями. Во-первых, изложив конституционное значение идеала равной свободы, она дает себе прочное место в традиции политического либерализма. Во-вторых, она развивает эту идею в рамках структурного учета прав. Конкретный структурный учет, защищаемый Алекси, гласит, что права являются принципами, а принципы - оптимизацией требований, что является весьма оригинальным. Те немногие теоретики, сделавшие претензии, относящиеся к структуре конституционных прав Фред Шауэр и Рональд Дворкин, одобряют конкуренцию, но, что спорно, менее расположены к идее структурного учета. Это основной вклад Алекси. Моим вкладом будет указание, каким образом такой структурный учет совместим с существенными обязательствами, которые характеризуют нормативные теории политического либерализма. Третья идея - центральная часть позитивной теории конституционных прав, гарантированных Основным законом ФРГ - связать этот учет прав с реальной практикой конституционных судов. Алекси не провоцирует институциональный спор, почему, это больше подходит для конституционных судов, нежели политически более подотчетным субъектам, участвовать в виде запросов, как наводит на мысль его учет прав. Он может позволить себе говорить так же мало, как он говорит об институциональном аспекте, поскольку немецкая конституция явно устанавливает в значительной степени сильную судебную систему, чем предписывает теория. Если, как предполагают, ТКП предназначена для того, чтобы быть действительной перспективной теорией и должна применяться к конституционной демократии в целом, то она не должна сосредотачиваться на реконструкции существующей практики. Заключительная часть этой статьи начинает ставить некоторые из этих институциональных вопросов. Для сравнения - структурный учет прав является полезной отправной точкой критики и реконструкции центральных американских конституционных доктрин, таких как трехзвенная структура правового процесса и анализ равной защищенности.

Теория конституционных прав

Центральным тезисом книги Алекси является то, что основные права в перечне конституционных прав - принципы, и что принципы являются требованиями к оптимизации, которые должны применяться на основе анализа соразмерности[5]. Этот тезис может быть разбит на два отдельных положения: во-первых, что разграничение между правилами и принципами, занимает центральное место в теории конституционных прав; и во-вторых, что принципы являются требованиями оптимизации, которые требуют анализа пропорциональности в их применении. Вторая часть этой статьи будет рассматривать последнее утверждение, и описывать, как такой анализ пропорциональности работает. Алекси также дает богатую и хорошо аргументированную позицию надлежащего объема конституционных прав. Он делает два обоснованных заявления. Во-первых, касаемо негативных прав, конституция обладает компетенцией защитить общее право на свободу, а также общее право на равенство. Во-вторых, конституционные права, как принципы не только дают рост негативным правам против государства, но и налагают на него позитивные обязательства.







Живите по правилу: МАЛО ЛИ ЧТО НА СВЕТЕ СУЩЕСТВУЕТ? Я неслучайно подчеркиваю, что место в голове ограничено, а информации вокруг много, и что ваше право...

Что будет с Землей, если ось ее сместится на 6666 км? Что будет с Землей? - задался я вопросом...

Что делать, если нет взаимности? А теперь спустимся с небес на землю. Приземлились? Продолжаем разговор...

ЧТО ТАКОЕ УВЕРЕННОЕ ПОВЕДЕНИЕ В МЕЖЛИЧНОСТНЫХ ОТНОШЕНИЯХ? Исторически существует три основных модели различий, существующих между...





Не нашли то, что искали? Воспользуйтесь поиском гугл на сайте:


©2015- 2022 zdamsam.ru Размещенные материалы защищены законодательством РФ.