Сдам Сам

ПОЛЕЗНОЕ


КАТЕГОРИИ







Источники международного частного права





 

Понятие и виды источников

 

В настоящее время под источниками права понимается совокупность форм и средств внешнего выражения и закрепления правовых норм.

С точки зрения международного частного права, источники – это те нормативно-правовые акты, международные договоры и акты неписанного права, которые содержат нормы, регулирующие международные, не межгосударственные, не гласные отношения.

 

В научной литературе существует несколько классификаций источников МЧП, но наиболее логичной и самой распространенной является разделение источников на 2 группы:

 

1) Внутренние (национальные) источники

2) Международные источники

 

Если обобщить все мнения, имеющиеся в литературе, то в перечень источников МЧП включаются:

  • Внутреннее законодательство
  • Международные договоры
  • Судебные прецеденты
  • Международные и внутригосударственные обычаи или обыкновения
  • Правовая доктрина
  • Право, творимое самими участниками отношений

 

Однако не все эти категории можно отнести к числу источников с точки зрения российской правовой системы (прецедент, доктрина).

 

Международные источники МЧП

К таким источникам относятся:

  • Международные договоры
  • Акты международных организаций
  • Международные обычаи

 

Международные договоры представляют собой соглашение между государствами и другими субъектами международного права, которые разрабатываются на основе согласования их волеизъявлений в целях единообразного регулирования определенных общественных отношений.

Специфика подобных соглашений состоит в том, что они являются актами властных образований, и при этом они напрямую адресуются участникам международных не властных отношений.



Многие международные источники МЧП наряду с актами национального права могут выступать в качестве непосредственных источников юридических прав и обязанностей субъектов конкретных правоотношений.

Характерной особенностью процесса современного международного правотворчества является тенденция расширения участия в нём международных межправительственных организаций. Одной из старейших организаций является ГААГская конференция по МЧП.

Её первая сессия была проведена в 1893г. в Гааге. Многие годы эта организация не имеет постоянной основы функционирования и созывается от случая к случаю по инициативе того или иного государства. Всего за период её существования в её рамках было принято 33 международных договора.

 

Значительную работу в области международно-правовой кодификации МЧП проводит международный институт унификации частного права. Данная организация была основана в Риме в 1926г. В её работе принимает участие более 50 государств мира (в том числе и Россия).

Основная цель данной организации – кодификация, унификация и разработка единообразных норм МЧП. Но не все государства идут на глобальную унификация норм МЧП.

 

3-я международная организация – Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ). Она занимается разработкой проектов международных конвенций и типовых законов в области международной торговли, платежей, перевозок и коммерческого арбитража. Данная комиссия функционирует с 1966г.


В целом международные договоры, которые разрабатываются международными организациями, носят универсальный характер и рассчитаны на широкое применение. Однако следует заметить, что серьезным препятствием на пути всеобщего признания и распространения международных источников являются 2 следующих факта:

  • Значительное расхождение во взглядах на доктрину и практику МЧП, которые существуют в различных правовых системах
  • Нежелание многих государств отказываться от применения собственных национально-правовых актов в пользу унифицированных норм международных договоров

 

Данные обстоятельства делают невозможным достижение в ближайшее время всеобщей кодификации коллизионных и материально-правовых норм МЧП.

Процесс международного правотворчества развивается по пути унификации правовых предписаний в отдельных достаточно узких сферах МЧП.

 

Активная нормотворческая деятельность ведётся не только на универсальном, но и на региональном уровне. Здесь в числе наиболее важных международно-правовых актов необходимо назвать кодекс МЧП, известный как «кодекс Бустаманте», который был принят в 1928г. на 6-й Международной Американской Конференции. В настоящее время участниками этого договора являются 15 государств Латинской Америки.

 

Процесс международно-правовой унификации развивается в странах Европейского Союза. В рамках ЕС были приняты следующие наиболее известные документы:

  • Брюссельская Конвенция «о взаимном признании компаний» 1968г
  • Европейская Конвенция «о государственной иммунитете» 1972г
  • Римская Конвенция «о праве, применимом к договорным обязательствам» 1980г

 

Кроме того в рамка ЕС существует Европейская Ассоциация Свободной Торговли, в рамках которой в 1980г было принято соглашение о подсудности и исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам.

 

В рамках содружества Независимых Государств были приняты следующие документы:

  • Соглашение «о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности» 1992г.
  • Соглашение «об общих условиях поставок товаров между организациями государств-участников СНГ» 1992г.
  • Конвенция «о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам» 1993г.
  • Соглашение «о мерах по охране промышленной собственности и создании межгосударственного совета по вопросам охраны промышленной собственности» 1993г.
  • Конвенция «о защите прав инвесторов» 1997г.

 

Все эти документы были приняты в рамках СНГ.

 

Значительный пласт международно-правовых источников составляют двусторонние договоры. Их преимущество перед многосторонними состоит в возможности лучшего сбалансирования интересов сторон в текстах и соглашениях. Но главный недостаток таких договоров состоит в наличии дифференциации в правовом регулировании одной и той же области.

Такие двусторонние договоры могут носить комплексный характер, либо заключаться по конкретным вопросам.

В сфере МЧП наиболее распространенными являются 3 типа таких договоров:

1) Договоры по оказанию правовой помощи.

Их цель – обеспечение взаимного соблюдения и признания имущественных и личных неимущественных прав граждан, договаривающихся государств.

2) Торговые договоры

В них устанавливается общий правовой режим, на основе которого осуществляются коммерческие взаимоотношения сторон

3) Договоры о поощрении и взаимной защите капиталовложений

Цель – обеспечить защиту иностранных инвестиций (Россия участвует в более 30 подобных договорах)

 

Существуют двусторонние международно-правовые документы, которые не являются источниками МЧП, но оказываются влияние на отношения, составляющие его предмет:

1) Консульские конвенции (определяют полномочия консульских учреждений и говорят о полномочиях консульских сотрудников)

2) Договоры об устранении двойного налогообложения (способствует иностранным инвестициям и влияют на предмет МЧП)

 

Внутригосударственные источники

 

Традиционно к такому типу источников относятся нормативные акты и правовые обычаи. Основы регулирования международных частноправовых отношений закреплены в Конституции РФ (ст15 – Международные договоры России – часть её правовой системы)

 

В отличии от законодательства многих зарубежных государства, в России нет закона «О международном частном праве».

Коллизионное законодательство РФ является частично кодифицированным. Коллизионные нормы и нормы их обслуживающие содержаться в следующих документах:

  • Часть 3 ГК
  • Статьи 156-167 Семейного Кодекса
  • Глава 26 Кодекса Торгового Мореплавания
  • Раздел 5 ГПК
  • Глава 35 и раздел 5 АПК

Кроме того коллизионные нормы содержаться в многочисленных законах федерального уровня (п: Закон об иностранных инвестициях, о правовом положении иностранных граждан и т.д.)

В соответствии с положениями Конституции – МЧП лежит в сфере ведения как РФ так и в пределах совместного ведения федерации и её субъектов. В частности международные договоры, гражданское и процессуальное законодательство, правовое регулирование интеллектуальной собственности, а так же федеральное коллизионное право находятся в сфере ведения РФ. В то же время координация внешних экономических связей и исполнение международных договоров – это предмет совместного ведения федерации и её субъектов.

 

Правовые обычаи и обыкновения и негосударственное регулирование отношений в области МЧП

Одним из источников современного МЧП является обычай.

Обычай – это сложившееся на практике правило поведения, за которым компетентными государственными органами признаётся юридически обязательный характер.

 

К числу основных признаков, которым должен соответствовать обычай относят:

  • Продолжительность существования данной практики
  • Постоянность и однородность соблюдения
  • Не противоречие публичному порядку

 

Нормативные положения обычаев будут являться обязательными для субъектов правоотношений только в том случае, если они в какой бы то ни было форме были признаны в соответствующем государстве.

Помимо обычаев , имеющих нормативный характер, на практике применяются обыкновения (торговые обычае или обычаи делового оборота).

 

Официальное определение обыкновения содержится в ст5 ГК РФ.

Кроме того ссылки на обыкновения содержаться в ФЗ «О международно-коммерческом арбитраже»

Таким образом обыкновение – правило поведения, которое сложилось в определенной области предпринимательской деятельности на основе постоянного и единообразного применения. Но они не являются источников права и применяются только при условии, что эти правила известны сторонам и нашли отражение в договоре.

 

Торговые обыкновения рассматриваются судом в качестве составной части заключенного контракта. На практике это означает, что стороны могут сделать простую отсылку к обыкновению.

В настоящее время обыкновение играет вспомогательную роль, и его применения возможно в трёх основных случаях:

1) Когда это возникает из договора

2) Когда к обыкновению отсылает норма национального законодательства

3) Когда к нему отсылают нормы международного договора

 

Следует иметь ввиду, что наиболее распространенные обыкновения были обобщены и нашли отражение в публикациях международных организаций.

Среди подобных изданий наибольшую известность получили документы международной торговой палаты.

 

К таким документа относятся:

1) Импотерапс (расшифровка международных правил, толкование терминов)

2) Унифицированные правила и обычаи для документарных окредетивов

3) Унифицированные правила по Инкасоо

4) Унифицированные правила для договорных гарантий

5) Правила регулирования договорных отношений

 

Это наиболее известные собрания обыкновений.

 

Отграничение правовых обычаев от обыкновений произвести сложно. Это связано с тем, что в праве каждой страны существует свой специфический подход к определению обычая.

Пример: в Испании и Украине – импотерапс – источник права , а в нашей стране это обыкновение.

 

Помимо обыкновений большое значение имеют типовые договоры (формуляры).

Они заранее вырабатываются крупными компаниями и предлагаются иностранным контрагентам. Особенность в том, что контрагент не имеет возможности внести в них изменение.

 

К международному контракту могут применяться правила, определяемые предшествующей практикой взаимоотношений сторон данного контракта. Данное правило получило название «концепция Lex Mercatoria» - это совокупность правил поведения, выработанных участниками международного коммерческого оборота в ходе осуществления своей деятельности, и применяемых при рассмотрении спора международным коммерческим арбитражем.

Система источников Лекс Меркатория состоит из совокупности негосударственных невластных регуляторов, т.е. актов, не имеющих обязательной юридической силы.

При рассмотрении международным коммерческим арбитражным спором при условии, что договор содержит ссылку на Лекс Меркатория, отказ от его использования невозможен (суд будет обязан устанавливать всю предшествующую практику отношений данных сторон).

 

Говоря об источниках, носящих не обязательный характер, так же необходимо назвать принципы международных коммерческих договоров, разработанных Унидруа (международная межправительственная организация) в 1994г.

К общим положениям таких принципов относятся:

· Провозглашение свободы договора

· Провозглашение обязательности договора

· Установление правила, что стороны могут в любой момент отказаться от применения принципов или изменить их содержание. (к семинарскому занятию найти данный документ и прочитать)

 

Подводя итог вышесказанному следует отметить, что источники МЧП отличаются двумя особенностями:

1) Они имеют двойственный характер. Т.е. происходит сочетание международного и внутригосударственного регулирования

2) Различным источникам в разных странах придаётся неодинаковое значение

Удельный вес различных источников МЧП в правовых системах не одинаков. Он зависит от многочисленных факторов, и в первую очередь от национальных особенностей правотворческой и правоприменительной деятельности государства.

 

 

Коллизионное право.

Понятие, структура и виды коллизионных норм

Коллизионная норма в МЧП – это норма, которая указывает право какого государства должно быть применено к гражданскому, семейному, трудовому или процессуальному отношению, осложненному иностранным элементом.

 

В целом коллизионная норма в МЧП обладает рядом характеристик:

1) В отличии от нормы материального права коллизионная норма не содержит информации о правах и обязанностях сторон. Таким образом она является разновидностью отсылочной нормы. Вместе с тем в совокупности с той материальной нормой, к которой она отсылает, коллизионная норма образует настоящее правило поведения для участников международного гражданского оборота

2) Если коллизионная норма отсылает регулирование отношений к иностранному праву, то она является санкцией на применении этого иностранного права. При этом применимое национальное право всегда будет определяться на основе коллизионных норм, которые содержаться в соответствующем национальном законодательстве и международных документах

3) Коллизионная норма разрешает конфликт между несколькими национальными правовыми системами. Она применяется в той ситуации, когда эти правовые системы одновременно претендуют на регулирование одного и того же отношения. По этому не признаются коллизионными те нормы, которые отсылают к международно-правовым договорам.

 

В целом цель коллизионной нормы заключается в определении территориальной локализации отношения, а основными принципом при конструировании коллизионных норм является принцип связи государства и правоотношения.

Т.е. по общему правилу отношение должно регулироваться правом того государства, к которому оно тяготеет в большей степени.

 

Процесс применения коллизионной нормы включает в себя 2 основные стадии:

1) На 1 стадии необходимо установить, применяется ли коллизионная норма, и к праву какой страны она отсылает. Так же на этой стадии решаются такие проблемные вопросы как:

· Квалификация юридических понятий

· Взаимность

· Обратная отсылка

· Обход закона

 

2) Состоит в применении материального права, к которому отсылает коллизионная норма. При этом, если применимым правом оказывается иностранное, то на этой стадии решаются вопросы установления его содержания, а так же возможности применения оговорки о публичном порядке и сверх-императивных нормах.

 

Структура коллизионной нормы отличается от обычной нормы права. В коллизионной норме принято выделять 2 структурные единицы:

- Объем (указание на круг тех отношений, к которым применяется норма)

- Привязка (указание на право государства, нормы которого подлежат применению к данному отношению)

 

Виды коллизионных норм.

 

Они выделяются по нескольким основаниям

В зависимости от обязательности коллизионных норм они делятся на:

1) Императивные

Подлежат применению независимо от воли сторон

2) Диспозитивные

Действие диспозитивных коллизионных норм может быть устранено соглашением сторон о выборе применимого права к их правоотношению

 

В Российском частном праве наблюдается приоритет императивных норм. Диспозитивных норм не много, и все они относятся к области обязательственных отношений.

Во всех остальных областях международного частного права на момент возникновения субъективных прав и обязанностей стороны как правило не способны выбрать применимое право, либо их выбор может не отражать реальную связь отношений и права.

Так же следует иметь ввиду, что диспозитивность коллизионных норм как правило вытекает из общей или преимущественной диспозитивности, материальных норм, соответствующего правового института.

 

В зависимости от содержания коллизионной привязки нормы делятся на:

1) Односторонние

Всегда привязывают к правопорядку конкретного государства

2) Двусторонние

Закрепляют критерий определения права и изначально направлены на выбор одной правовой системы из неопределенного круга правовых систем. При этом выбор права ставится в зависимость от того, где будет локализовано обстоятельство, закрепленное в привязке коллизионной нормы.

 

Конструирование односторонних коллизионных норм в Российском законодательстве возможно только тогда, когда в объеме коллизионной нормы указывается не просто на отношение, а на отношение, привязанное к праву отечественного государства.

Односторонний характер коллизионной нормы всегда вытекает из специфики её объема.

 

В зависимости от количества привязок и порядка их согласования нормы подразделяются на:

1) Простые

Имеют один объем и одну привязку

2) Сложные

Могут иметь несколько объемов или привязок

 

В случае наличия нескольких привязок между ними должен быть сделан выбор.

 

Иногда законодатель использует метод кумуляции коллизионных норм.

Кумуляция – ситуация, когда отношение одновременно подчиняется правопорядкам отечественного и иностранного государств (п: ст156 Семейного кодекса)

 

В зависимости от источника закрепления нормы делятся на:

1) Международные

Фиксируются в международных документах

2) Национальные

В нормах национального законодательства

 

Преимущество международного закрепления международных норм заключается в том, что исключаются некоторые проблемы, связанные с действием коллизионных норм.

В частности при применении коллизионных норм международного характера не возникает проблем обратной отсылки и «хромающих отношений» (те отношений, которые по праву одного государства признают, а по праву другого – нет. П: если российская девушка выйдет замуж в Ираке и станет третьей женой)

 

В зависимости от формулировки нормы делятся на:

1) Жесткие

Под такими нормами понимают нормы, в которых обстоятельство, закрепленное в привязке, сформулировано четко и однозначно. Такими будут являться нормы, содержащие четкую отсылку к конкретному обстоятельству.

2) Гибкие

Сформулированы в более общем виде и предполагают большие возможности для судебного усмотрения при определении применимого права (пример: статья 1186 ГК )

 

Жесткие и гибкие коллизионные нормы всегда отсылают к праву, которое наиболее тесно связано с отношением. Однако относительно жестких норм задачу нахождения такого права решил законодатель, а относительно гибких норм это предоставляется сделать суду.

Абсолютно определенные и относительно-определенные коллизионные нормы

В ГК закреплено большое количество относительно-определенных норм. В связи с этим национальное законодательство закрепляет в целом гибкую систему коллизионного регулирования.

Абсолютно-определенные нормы – нормы, которые с исчерпывающей конкретностью и полнотой устанавливают условия своего действия, права и обязанности адресатов и не предусматривают возможности конкретизированного индивидуального регулирования общественных отношений.

Относительно-определенные нормы – нормы, которые не содержат достаточно полных указаний об условии действия, правах и обязанностях сторон, и предоставляют государственным органам право решить дело с учетом конкретных обстоятельств.

При этом относительно-определенная коллизионная норма всегда наделяет суд правом выбора одного правопорядка из нескольких возможных, в то время как абсолютно-определенная норма закрепляет обязанность суда применить для регулирования отношения только один правопорядок (п: 1190 ГК , 1211, 1217 и др.)

 









Не нашли то, что искали? Воспользуйтесь поиском гугл на сайте:


©2015- 2019 zdamsam.ru Размещенные материалы защищены законодательством РФ.