Надлежащее подписание и вручение

Компания надлежащим образом подписала и предоставила настоящий Договор.

Данное заявление содержит информацию о том, что договор был надлежащим образом оформлен стороной, предоставляющей заявление или от ее имени. В случае если компания - юридическое лицо, ее представителем может выступать должностное или иное уполномоченное лицо. Чтобы проверить, соответствует ли заявление действительности, юристы должны: а) проанализировать уставные документы. Особое внимание следует уделять специальным требованиям к подписанию и вручению контрактов. Например, требованию о том, что отдельные виды договоров должны подписываться конкретными должностными лицами, б) изучить уставные документы или любые решения о наделении правомочиями, чтобы удостовериться, что должностное лицо или представитель, подписывающий договор от имени юридического лица, имеет на это полномочия, в) убедиться в подлинности подписи лица, удостоверяющего договор. Обычно главным доказательством здесь служит свидетельство о полномочиях, в котором секретарь (или иное должностное лицо) юридического лица подтверждает аутентичность подписей отдельных лиц (см. § 3.5.1(A)).

В заявлении также указано на факт надлежащего вручения договора. Заключенный договор не считается вступившим в силу, пока все контрагенты не получат по экземпляру. Могут существовать специальные требования к процедуре вручения. Возьмем, например, случай, когда договор подписан сторонами и помещен на условное депонирование*(74) до выполнения оговоренного условия. Этот договор не будет считаться врученным надлежащим образом, пока не будут выполнены условия его возврата из депонирования.

Подписание, вручение и исполнение Компанией настоящего Договора: 1) не противоречит ни одному из положений соответствующих законов, законодательных актов, правил или постановлений, приказу, судебному запрету или постановлению любого правительственного суда, 2) не противоречит или не приведет к нарушению любого из договоров, стороной по которому является Компания, 3) не нарушает положений Сертификата об Инкорпорации Компании или ее уставных норм.

Такое заявление гарантирует, что подписание, вручение и исполнение контракта не нарушает правовые ограничения, не противоречит распоряжениям, касающимся стороны, которая делает заявление. Этот вид заявлений не может предоставляться, если в учредительных документах содержатся ограничения, запрещающие заключение договора на определенных условиях или же устанавливающие определенные условия для заключения договора. Такое заявление также не может предоставляться, если сторона ограничена в праве на подписание, вручение или исполнение*(75) договора согласно уставу, правилам, постановлениям, судебным решениям или приказам. Чтобы убедиться, что в заявлении содержится достоверная информация, необходим тщательный анализ уставных документов, контрактов и соответствующих законов, правил, постановлений, судебных решений и приказов. Причина, по которой этот вид заявлений достаточно распространен, понятна: сторона, требующая его предоставления, хочет убедиться, что заключение контракта не повлечет судебное разбирательство или другие негативные последствия*(76).

Для подписания, исполнения и вручения настоящего Договора Компанией не требуется санкции, одобрения или любого иного действия со стороны правительственных или контролирующих органов, кроме тех санкций, одобрений или действий, что уже были сделаны и имеют юридическую силу.

Это заявление относится к одобрению государственными органами части сделки, именно ее заключения и исполнения. Если такое одобрение необходимо, сторона, выступающая с данным заявлением, должна его получить. Приведем примеры, когда для заключения сделки требуется одобрение того или иного государственного органа:

контракт на продажу радиостанции, для заключения которого необходимо получить одобрение Федеральной комиссии по связи;

сделки слияния и поглощения - согласно Закону Харта-Скотта-Родино об антитрестовских усовершенствованиях, эти сделки возможны по истечении необходимого периода ожидания;

для заключения сделок по приобретению и созданию объектов недвижимости необходимо разрешение муниципальных властей.

В заявлении установлены исключения для одобрений, которые "были получены или сделаны, действуют и имеют юридическую силу". Без этой формулировки контрагент будет считаться предоставившим недостоверную информацию в заявлении, если необходимые одобрения уже были получены. Если какие-то разрешения требуются не в момент подписания, а в дальнейшем, на стадии исполнения договора, их можно включить в качестве исключений из этого заявления. В таком случае получение этих одобрений также будет отлагательным условием по контракту.

Настоящий Договор устанавливает законные, действительные и связывающие Компанию обязательства, которые могут быть принудительно исполнены в соответствии с условиями Договора. Принудительное исполнение обязательств может быть ограничено в случае банкротства, несостоятельности, реорганизации, введения моратория или аналогичных процедур, затрагивающих права кредиторов в целом. Принудительное исполнение обязательств также ограничено применением принципов справедливости (независимо от того, основаны ли предъявляемые требования на общем праве или законодательстве).

Это заявление содержит правовой вывод, частично касающийся всех заявлений, рассмотренных выше. Исполнимость контракта может быть поставлена под угрозу, если компания контрагента не учреждена надлежащим образом, если у нее нет соответствующих полномочий и компетенции, если контрагент не предпринял необходимых организационных действий, которые должны были предшествовать заключению им договора, если контракт не был надлежащим образом подписан и вручен, если он противоречит другим договорам контрагента, его учредительным документам, другим требованиям права или содержит условие о получении правительственных согласий, которые не были получены. Заявление об исполнимости, кроме того, устанавливает, что все требования к заключению договора - согласие, взаимность, оферта, акцепт и т.п. - соблюдены.

Оговорка, содержащаяся в конце рассматриваемого заявления, известна как "изъятие по банкротству и принципам справедливости". Это изъятие состоит в том, что, несмотря на выполнение всех остальных требований, контракт может оказаться неисполнимым, если одна из его сторон находится в процессе банкротства или ограничена судом в реализации своих прав.

Законодательство о банкротстве, помимо прочего, устанавливает правило об автоматическом приостановлении исполнения всех обязательств, что не позволяет исполнить требования в отношении должника-банкрота в обход специальных процедур.

Заявления, приведенные в настоящем разделе, часто содержатся в правовых заключениях, предоставление которых является отлагательным условием для закрытия контракта или вступления его в силу. Это вполне обосновано, поскольку предметом этих заявлений, являются в первую очередь правовые вопросы. Однако составление правовых заключений часто определяется сложившимися обычаями. Например, заявления всегда предоставляются юристом заемщика по договору займа, но обычно не требуются при заключении трудового договора.

Отдельные заявления, обязательства и положения о средствах правовой защиты направлены на защиту стороны договора от кредитных рисков контрагента. Кредитный риск (риск неплатежа) - это вероятность того, что обязанное лицо станет финансово несостоятельным и не сможет вернуть долг. Этот риск существует на протяжении всего времени, в течение которого сторона обязана согласно договору осуществлять выплаты контрагенту.

Для понимания кредитных рисков необходимо разобраться в общих принципах банкротства. В случае, когда предприятие признано несостоятельным и подлежит ликвидации, активы, находящиеся в залоге, используются для удовлетворения исков, гарантированных данными залогами. Все оставшееся имущество, активы, распределяется пропорционально между кредиторами, требования которых необеспеченны. Если предприятие подлежит реорганизации и активы остаются во владении должника, сумма, которую получит каждый кредитор, рассчитывается исходя из того, какую сумму он должен был получить при ликвидации предприятия*(77). Понятно, почему кредитор, который рассматривает возможность предъявления иска должнику, так заинтересован в финансовой состоятельности последнего. Если финансовые затруднения приведут должника к банкротству, иск кредитора может быть неудовлетворен полностью или в части - в зависимости от количества других предъявленных исков, обеспеченных и нет, а также размера активов должника.

Величина кредитного риска зависит от размера тех сумм, о которых идет речь. Возьмем договор поставки. Согласно его условиям, покупатель должен оплатить каждую партию товара в течение 15 дней с даты поставки. Продавец не обязан отгружать следующую партию товара, если есть задолженность по оплате какой-либо из предыдущих партий. Если покупатель не оплатил партию товара, продавец ограничит свой кредитный риск размером данного платежа - не будет совершать дальнейшие отгрузки, пока контрагент не оплатит счет. Если в договор будет включено условие, позволяющее продавцу ограничить риск неплатежа за товар, покупатель, вероятно, в качестве компенсации будет настаивать на уменьшении количества положений, касающихся его финансового состояния.

На противоположном конце спектра находится договор срочного кредита, по которому заем совершается при закрытии сделки. При этом заемщик обязуется погасить долг частями, с процентами, в течение оговоренного срока. Как только получен срочный кредит, деньги тратятся - как правило, заемщик их инвестирует или использует для совершения сделок купли-продажи. Перед заключением договора кредитор убедится, что финансовое состояние должника по истечении срока кредита будет таким, чтобы должник мог исполнить свои обязательства. Однако кредитор включит в договор положения, защищающие его и от ухудшения финансового состояния заемщика в будущем. Это могут быть условия, которые: а) содержат требования регулярно предоставлять информацию заемщиком, б) ограничивают право заемщика на совершение действий, которые могут уменьшить его платежеспособность, в) предоставляют кредитору определенные права в случае, если должник столкнется с финансовыми (или другими) трудностями.

Хорошо составленный договор кредита учтет все финансовые характеристики юридических лиц, участвующих в договоре. В связи с этим возникают две существенные проблемы*(78).

- При банкротстве разные юридические лица рассматриваются по отдельности.

- Кредитор, предъявляющий иск против компании, не считается подавшим иск против дочерних подразделений компании, ее материнских компаний или филиалов.

Многие субъекты предпринимательской деятельности состоят из более чем одного юридического лица. Если одной из сторон договора займа выступает такой субъект, Кредитор захочет включить в договор ряд обязательств, относящихся к данным юридическим лицам, обязательств, ограничивающих внутренние сделки компании, и прочих гарантий - в настоящей книге все они называются "кредитный пакет". Этот кредитный пакет должен защитить кредитора от потери средств в случае, если заемщик не исполнит обязательства по кредитному договору.

Рассмотрим пример. Представим, что банк выдает кредит Компании A. Ее бизнес включает три подразделения. Активы, обязательства и бизнес двух подразделений находятся в ведении двух отдельных дочерних предприятий, третье подразделение принадлежит Компании А. Следующая таблица показывает различные уровни кредиторской защиты, которую может предоставить банк на основе документов займа.

Изучая данную таблицу, помните про основные правила банкротства, описанные выше.

┌──────────────────────────────────┬────────────────────────────────────┐

├──────────────────────────────────┼────────────────────────────────────┤

│Нет обязательств │Кредитор не защищен от действий│

│Нет гарантий от дочерних компаний │Кредитор не может предъявлять иски к│

│Обязательства, применимые только к│Кредитор защищен на случай, если│

│Компании А │предприятие, принадлежащее Компании│

│Нет гарантий от дочерних компаний │То же самое, что в примере выше. │

│Обязательства, относящиеся к│Кредитор защищен от действий любого│

│Компании А и ее дочерним│из этих юридических лиц, которые│

│Нет обязательств, ограничивающих│Кредитор не защищен от сделок,│

│внутренние сделки компании │результатом которых будет│

│Нет гарантий от дочерних компаний │То же самое, что в примере выше. │

│Обязательства, в общем применимые│То же самое, что в примере выше. │

│Обязательства, ограничивающие│Кредитор защищен от внутренних│

│внутренние сделки компании │сделок компании по передаче денежных│

│Нет гарантий от дочерних компаний │То же самое, что в примере выше. │

│Обязательства, в общем применимые│То же самое, что в примере выше. │

│Обязательства, ограничивающие│То же самое, что в примере выше;│

│внутренние сделки компании │потребность в них может не│

│Гарантии от дочерних компаний │Кредитор обладает правом предъявить│

└──────────────────────────────────┴────────────────────────────────────┘

Итак, лучше всего кредитор защищен в случае, когда он требует предоставления гарантий от каждого юридического лица, которое пользуется займом. Еще один метод надежной защиты - включение обязательств, которые запрещают передачу денежных средств негаранту*(79).

Остальная часть данного раздела посвящена наиболее распространенным заявлениям, связанным с отношениями кредита, а также обязательствам и положениям о средствах правовой защиты в данной сфере. Эти положения относятся к долговым обязательствам, но их необходимо также включать в любые другие соглашения, где затрагиваются кредитные отношения.

Сторона, вступающая в договорные отношения, которые предполагают кредитные риски, обычно перед заключением контракта проводит финансовый due diligence: знакомится с планом хозяйственной деятельности должника, его финансовыми отчетами и предполагаемыми показателями, основными контрактами, изучает историю возврата его дебиторской задолженности.

Такой due diligence, как правило, подкрепляется заявлениями, связанными с кредитными отношениями, что позволяет в общем оценить финансовое состояние должника. Некоторые из этих заявлений описаны ниже.

Сводный проверенный аудитором бухгалтерский баланс Должника за финансовый год, заканчивающийся 31 декабря 2001 г., сводный не проверенный бухгалтерский баланс Должника за финансовый год, заканчивающийся 31 марта 2002 г., связанные с ними сводные отчеты об операциях и движении денежных средств Должника за финансовые периоды, оканчивающиеся указанными датами (эти финансовые отчеты проверены партнерством с ограниченной ответственностью Big Accounting Firm, имеющим право на ведение аудиторской деятельности), полностью отражают финансовое состояние Должника на консолидированной основе на даты таких финансовых отчетов и периоды, которые они охватывают. Все отчеты были подготовлены в соответствии с GAAP, а отчеты на 31 марта 2002 г. подлежат обычной аудиторской корректировке в конце года.

Цель этого заявления - подтвердить тот факт, что у кредитора безупречная финансовая история. Это заявление очень важно, поскольку финансовые отчеты могут сказать о состоянии дел кредитора больше, чем другие пункты due diligence, а следовательно, их влияние на принятие решения о предоставлении (или непредоставлении) кредита достаточно существенно. Сообщаются данные последних годовых финансовых отчетов должника, его месячных и квартальных отчетов. Так как соответствие заявлений финансовым отчетам составляет основу надежности последних, заявление обычно содержит утверждение, что финансовые отчеты были подготовлены в соответствии с общепринятыми принципами бухгалтерского учета (GAAP). Основной момент состоит в том, что данные отчеты "полностью отражают финансовое состояние и результаты операций" должника. Это заявление не соответствует действительности, если финансовые отчеты содержат фальсифицированные сведения.

Заметьте разницу между проверенными финансовыми отчетами и отчетами, не прошедшими аудиторскую проверку. Обычно ежегодные финансовые отчеты подвергаются ревизии аудиторских компаний, имеющих право на ведение такой деятельности. Эти компании предоставляют аудиторский отчет о том, что финансовые отчеты справедливо отражают финансовое состояние фирмы и результаты операций проведенных, т.е. данные операции соответствуют GAAP. Промежуточные финансовые отчеты предоставляются по итогам квартала, а иногда месяца. Они обычно не проверяются и потому, как указано в последнем предложении заявления, в конце года их подвергают аудиторской корректировке.

Предполагаемые финансовые показатели, содержащиеся в Приложении П, были составлены в соответствии с финансовым отчетом Должника, на основе сделанных им добросовестных оценок и допущений. На дату данного заявления Должник считает, что предполагаемые показатели надежны и достижимы, однако они не должны рассматриваться как факты по отношению к будущим событиям, и фактические результаты за описанные периоды могут отличаться от тех, что указаны в предполагаемых показателях.

Это заявление делается с целью обработки информации о предполагаемых будущих финансовых показателях, а не о финансовых отчетах за прошедший период. Такие показатели - прогноз будущего финансового состояния и результатов операций, содержащийся в заявлениях, по степени уверенности и достоверности приравненных к заявлению о финансовых результатах. Заявление в приведенном выше примере достаточно типовое: должник заявляет, что он уверен: именно такая перспектива и ожидается, предположительные оценки разумны. Кредитор сможет говорить о предоставлении неверной информации в заявлении, если докажет, что должник на дату предоставления этой информации не верил в достижимость предполагаемых показателей. Но сам по себе факт расхождения цифр предполагаемых и реальных нарушением не считается.

(В) Существенное неблагоприятное изменение

С 31 декабря 2001 г. не происходило существенного неблагоприятного изменения в бизнесе, активах, финансовом состоянии или деловых перспективах Должника и его дочерних подразделений, рассматриваемых в целом.

Это очень важное заявление с точки зрения кредитора. Оно основано на том, что кредитор полностью полагается на финансовые отчеты должника, и состоит из заверения должника о том, что с даты представления отчета финансовое состояние должника не изменилось существенным образом. Дата в данном заявлении всегда соответствует дате финансовой отчетности, представленной кредитору. Может возникнуть спор, должны рассматриваться последние отчеты, которые прошли аудиторскую проверку, или более поздние непроверенные отчеты. Кредитор обычно выбирает дату аудированных отчетов, так как аудиторы предоставляют гораздо более надежные данные. Должник может отстаивать идею обращения к более поздним непроверенным отчетам, в частности, если его дела между датой непроверенного отчета и последнего финансового отчета шли не очень хорошо. Проверить, было ли существенное неблагоприятное изменение, тем проще, чем раньше был сделан отчет.

К Должнику и его дочерним подразделениям не предъявлены иски, в отношении них не возбуждены процессы, не выдвинуты обвинения, они не являются участниками судебных разбирательств, о которых Должник осведомлен и которые а) связаны с настоящим Договором или любой сделкой, рассматриваемой в связи с ним, или б) наиболее вероятно будут определены как неблагоприятно влияющие на Должника или его дочерние подразделения, и в силу этого способные привести к существенным неблагоприятным последствиям.

Почему, когда принимается решение о предоставлении кредита, так важно знать, не является ли должник участником судебного разбирательства? Потому что естественным следствием этого разбирательства будет финансовый иск, который может повлиять на способность кредитора исполнить другие свои финансовые обязательства. Кроме того, судебное разбирательство может привести к аресту активов должника. Наконец, в худшем случае оно способно инициировать процедуру банкротства.

Заявление о судебном процессе, приведенное выше, является типовым. Первая его часть охватывает иски, процессы, обвинения и другие судебные разбирательства, которые связаны с данной сделкой. Другими словами, если такие разбирательства существуют, об этом должно быть указано в данном заявлении*(80). Вторая часть заявления относится ко всем прочим судебным процессам (не связанным со сделкой).

В соответствии с формулировкой заявления сторона сообщает лишь о тех процессах, о которых с большой долей вероятности можно сказать, что они будут иметь неблагоприятные последствия. Так, если против должника подан иск, который, по его мнению, является фиктивным, есть основания говорить, что такой иск не должен рассматриваться как имеющий неблагоприятные последствия, а потому в заявлении о нем можно не упоминать.

Второй критерий состоит в том, что последствия судебного процесса, в случае, если он определен как неблагоприятный, наиболее вероятно должны быть существенными. Даже когда должник уверен, что проиграет дело, он не будет сообщать в заявлении о предъявленном к нему иске, если удовлетворение этого иска нанесет ему незначительный материальный ущерб.

Такой подход позволяет должнику самому, на основании своего собственного субъективного мнения судить о том, что существенно, а что нет, какой ущерб значительный, а какой не очень.

Другим методом является истребование "плоских" заявлений, т.е. проекта заявления, включающего все судебные процессы. Этот метод лучше защищает интересы кредитора, поскольку исключает момент субъективности, и, следовательно, уменьшает вероятность того, что кредитора будет ждать неприятный сюрприз. Недостатки этого способа являются продолжением его достоинств. Должнику придется оглашать все свои судебные процессы, а кредитору - проверять все предоставленные сведения и делать выводы относительно существенности каждого оглашенного пункта судебного разбирательства.

Необходимо обратить внимание, что заявление по поводу судебных процессов, которые могут начаться в будущем, поставлено под условие: стороны исходят из презумпции, что должник знает об этих процессах. Это один из немногих случаев, когда подобное условие является общепринятым: было бы несправедливым взыскивать с должника компенсацию в связи с предоставлением неверной информации, если судебный процесс начался в результате действий третьего лица, о которых должник ничего не знал и которые не мог предвидеть.

Должник и каждая из его дочерних компаний действуют в соответствии с уставами, правилами, приказами, постановлениями, за исключением тех, невыполнение которых не будет разумно рассматриваться как имеющее существенные неблагоприятные последствия.

Это заявление составляется для выявления всех нарушений закона, судебных приказов или постановлений. Единственный фрагмент данного заявления, который может вызвать дискуссию, - это слова "существенные неблагоприятные последствия". Кредитор, вероятно, будет настаивать, что не должно быть никаких нарушений закона - ни существенных, ни каких-либо других. На это есть контраргумент: включение стандарта "существенности" не лишает кредитора возможности предъявить претензии к должнику в случае, если должник нарушит закон, и это нарушение повлечет существенное уменьшение кредитоспособности последнего. Без определения существенности заявление может не соответствовать действительности даже из-за несущественных нарушений (см. § 5.2.1).

Кредитор и его дочерние компании уплатили все существенные налоги, отчисления и правительственные сборы или платежи, налагаемые на них, на их доходы или на принадлежащую им собственность до даты вынесения решения о штрафах, приложенного к настоящему Договору, за исключением налогов, отчислений, сборов или платежей, которые надлежащим оспариваются, средства для покрытия которых были зарезервированы согласно GAAP.

Это положение отражает общий подход кредитора к претензиям, предъявляемым должнику. Особенно он актуален для налоговых требований, поскольку фискальные органы могут получить право удержания, гарантирующее их требования, и в определенных случаях эти требования будут удовлетворяться прежде требований кредитора.

Приведенное выше положение включает две оговорки.

Первая: обязательство распространяется только на существенные налоги, что позволяет должнику сделать заявление, которое будет считаться достоверным, даже если должник уклоняется от уплаты несущественных налогов.

И второй вариант: должник может сделать заявление, даже если он не заплатил налоги, при условии, что им оспаривается законность их начисления, при том что он выполнил требование GAAP о создании резервов. Без этого изъятия должник будет обязан уплатить даже те налоги, которые были начислены неверно.

(Ж) Достоверное и полное раскрытие информации

Вся фактическая информация (рассматриваемая в целом), предоставленная в письменном виде от имени Должника Кредитору в соответствии с настоящим Договором или сделками, связанными с этим договором, является достоверной и точной во всех существенных аспектах.

Не пропущен ни один из существенных фактов, необходимых для адекватного восприятия этой информации.

Данное заявление сформулировано для нейтрализации принципа "Будь осторожен, покупатель"*(81). Его суть в том, что сторона по договору не обязана по своей инициативе предоставлять какую-либо информацию, за исключением информации, раскрытие которой требуется по договору. На практике следование данному принципу часто приводит к тому, что даже максимального количества заявлений может быть не достаточно для выявления фактов, которые могли бы служить основанием для отказа в предоставлении кредита. Должнику будет непросто возражать против внесения в контракт заявления в такой формулировке, поскольку у контрагента создастся впечатление, что должник стремится утаить информацию. Подобные заявления обычно называются "заявления 10б-5", так как они составляются в соответствии с Правилом 10б-5 Закона о торговле ценными бумагами 1934 г.

Существуют многочисленные специальные заявления, связанные с кредитными отношениями. И они регулярно появляются в документах, которыми оформляется кредит. Эти заявления относятся к охране окружающей среды, закону "О пенсионном обеспечении наемных работников" и к вопросам интеллектуальной собственности. Отдельные контракты, кроме того, часто содержат заявления, сделанные специально для обстоятельств данной сделки и связанных с нею рисков.

Активные обязательства в документах по сделке кредита иногда называются обязательствами организационного характера. Они требуют от должника выполнения ряда типичных для добросовестного контрагента действий, таких как уплата налогов, страхование своих операций. Как правило, эти обязательства не становятся предметом спора.

(А) Обязательства о предоставлении отчетности

Свое решение о предоставлении или отказе в предоставлении кредита кредитор основывает прежде всего на результатах анализа финансовой отчетности до<

Что будет с Землей, если ось ее сместится на 6666 км? Что будет с Землей? - задался я вопросом...

Система охраняемых территорий в США Изучение особо охраняемых природных территорий(ООПТ) США представляет особый интерес по многим причинам...

ЧТО И КАК ПИСАЛИ О МОДЕ В ЖУРНАЛАХ НАЧАЛА XX ВЕКА Первый номер журнала «Аполлон» за 1909 г. начинался, по сути, с программного заявления редакции журнала...

ЧТО ТАКОЕ УВЕРЕННОЕ ПОВЕДЕНИЕ В МЕЖЛИЧНОСТНЫХ ОТНОШЕНИЯХ? Исторически существует три основных модели различий, существующих между...

Не нашли то, что искали? Воспользуйтесь поиском гугл на сайте: