Школа «свободного права» Е. Эрлиха

В начале ХХ века в Австрии, Германии, Франции и других европейских странах широкое распространение получили теории свободного права. Их называют также движением свободного права. Появление этого движения было вызвано тем, что законодательство времени свободной конкуренции оказалось тесным для монолистической эпохи.

Законы имели пробелы, на практике надо было заполнить пробелы. Поэтому закон не есть единственный источник права (правосознание судей, правосознание общества). Главным органом, который "находит" свободное право, объявлялся суд. Применение права подчинено не только логике, но и чувству, эмоциям, усмотрением судьи.
Австрийский правовед Е. Эрлих в своей работе "Основы социологии права" (1913 г.) выдвинул теорию "живого права союзов", в которой акцент делался на правовой плюрализм и на расширение свободы судебного и административного правотворчество.
Социология права, по Е. Эрлиху, в противоположность догматической юриспруденции, исследует право эмпирически, как опытный факт, во взаимодействии с иными социальными явлениями.

Исходная точка права, согласно его теории, лежит не в законодательстве, юриспруденции или судебной практике, а в самом обществе. Поэтому источник познания права - прежде всего непосредственное наблюдение жизни, поступков, изучение обычаев и документов конкретного осуществления права (договоры, завещания, сделки и т.п.). Юрист должен наблюдать и взвешивать отношения и поведения людей.
Пример: Бартолиус (средневековой юрист) своих учеников тренировал следующим образом: брали решения дела интуитивно, а затем искали подтверждение в законе. Любой юрист, листая дело, понимает к чему клонится оно и подводит законы.

Е. Эрлих поставил вопросы о необходимости системного и функционального изучения права, его взаимосвязи с обществом, обусловленности права фактическими, общественными, в том числе экономическими отношениями.
Новая методология вела к пересмотру самого понятия права. Социологи стали изучать право не в качестве самодовлеющей, оторванной от жизни системы абстрактных норм, формализованных предписаний, а как "живой порядок", как сеть конкретных правоотношений, как систему действующих норм.

Право целиком, полагал Е. Эрлих, никогда не содержится в текстах законов. Более того, имеется существенное расхождение между правом, как оно выражено в законе, и "живым правом", т.е. правом фактически действующим на практике. "Живое право есть внутренний порядок человеческих союзов" (государства, семьи, корпорации, товарищества и т.п.). Исходные начала самого права следует искать в обществе, в образующих его объединениях и союзах, таких как семья, торговые товарищества, община и самого государство. "Чтобы понять истоки, развитие и сущность права, следует прежде всего изучить порядок, существующий в общественных союзах. Причина неудач всех предшествующих попыток объяснить право состояло в том, что они исходили от правовых предписаний, а не из этого порядка".

И в далеком пошлом, и в современном обществе право "представляло собой порядок, существующий в родах, семьях, а также в нормах и предписаниях, определяющих внутренний строй союзов, и установленный соглашением, договорами и уставами этих союзов и объединений. Каждая фабрика, банк, профсоюз, объединение предпринимателей имеют свой порядок, свое право, которое сами создают, - считал Е. Эрлих.
Подобная констатация на практике подводила к мысли о том, что "если гражданский и торговый кодекс не дают конкретных предписаний к решению данного конфликта, то следует обращаться к уставу данного объединения или союза", т.е. к правовым нормам союза, которые имеют прямое отношение к данному правовому факту. Эти нормы и эти факты и есть "живое право".

Концепция Эрлиха получила название концепции "свободного права", поскольку для нее стал характерным "свободный подход к праву", которой согласно Эрлиху, можно обнаружить в практике судебного разбирательства, где имеет место свобода судейского усмотрения.

Судебные решения старше, чем нормы права, "право юристов" старше и богаче, чем установленное государством право. Поэтому законодатель, по Е. Эрлиху, не создает, а лишь обнаруживает, фиксирует соответствующую норму уже после того, как она найдена юристом в повседневной практике. Но, говоря о праве союзов, он относит это к сфере частного права. Присутствовало разделение между частным и публичным правом.

Институционализм М. Ориу

Теория институционализма в традиции французского правоведения успешно развивалась Морисом Ориу (1859-1929), в частности в его основном труде «Принципы публичного права».

Институционализм утверждает, что существующие в обществе коллективы (социальные общности, учреждения, общественные объединения, разнообразные ассоциации и группы) являются основными интегративными механизмами, преобразуют общество в нацию-государство. Такая функция подобных коллективов выполняется ими в связи с реализацией более частных социальных ролей, связанных со служением, выгодным им самим.

Основа институциональной теории в праве восходит к идее равновесия. М. Ориу и другие институционалисты утверждают, что в обществе нет никакого предустановленного (ни природой, ни каким-либо сувереном) порядка: «Мы верим только, что существует здесь определенное направление, являющееся для обществ линией их прогресса. Существует социальный идеал и существует порядок вещей, но он не предустановлен, он рождается».

Правовые отношения с точки зрения выполняемых ими социальных функций предстают у М. Ориу областью социального мира, в котором уравновешиваются враждебные и антагонистические интересы отдельных личностей, социальных групп, право уравновешивает, таким образом, перманентное противостояние между личностью и обществом. Таким образом и создается универсальная система правового равновесия.

М. Ориу не согласен с тезисом Л. Дюги об иллюзорности прав человека, в частности он отмечает, что право собственности (например, на землю) является «естественно вечным, так как сама возможность уничтожения вещи длится вечно».

№55. Школа «социологической юриспруденции» Р. Паунда.

Роско Паунд (1870—1964) — американский правовед, представитель социологической школы права.
Эпоха. Прецедентная правовая система США и хорошо развитая прикладная социология создали благоприятную среду для восприятия возникшей в Европе социологической юриспруденции, многочисленные последователи которой внесли заметный вклад в развитие мировой юридической науки.

Биография. До того как стать правоведом, получил степень бакалавра ботаники (1888 г.), затем степень доктора ботаники. Составлял ботаническую карту штата Небраска (1892—1903) и обнаружил редкий вид грибов, получивший потом название Roscopoundia. Лишь потом стал юристом. В 1906 г. сделал доклад перед американской ассоциацией адвокатов: «Причины неудовлетворенности общества отправлением правосудия», который принес ему известность. На протяжении ряда лет был деканом Гарвардской школы права.
Логическое основание правового учения. Под влиянием философии прагматизма признал необходимость рассматривать полезность, практическое значение права для общества, а не рассуждать о его идеальной природе. Испытал влияние европейских правоведов социологической ориентации — Р. Иеринга, Е. Эрлиха.
Основные работы: «Юриспруденция», «Современная правовая теория», «Социальное управление посредством права».
Содержание правовой теории. Паунд видел цель права в примирении и гармонизации сталкивающихся интересов.
В своей работе «Современная правовая теория» (1940) выделил три группы интересов, закрепляемых правом:

— > публичные интересы (интересы государства);

—> индивидуальные интересы (интересы личности, интересы семьи, субстанциональные интересы, к числу которых относятся собственность, свобода завещания, свобода предпринимательства, свобода договоров);

—> общественные интересы (интересы общей морали, общей безопасности, общественных ресурсов и др.).
Право как социальная инженерия. Деятельность юристов по установлению рационального порядка в обществе можно уподобить деятельности инженеров, поэтому право — это «социальная инженерия»: «О работе инженера судят по ее соответствию поставленным целям, а не потому, соответствует ли она некоей идеальной форме, принятой в силу традиции. В отличие от прошлого века мы также подходим к деятельности юристов, судей, законодателей».
Право, позволяющее осуществить в жизни цель прими рения и гармонизации сталкивающихся интересов, является социальным инструментом, средством обеспечения высшей формы социального контроля над людьми.
Если в эпоху античности, средних веков и в Новое время социальный контроль осуществлялся в основном при помощи религии и морали, то в XX в. этот контроль осуществляется уже посредством права, а «все остальные виды социального контроля действуют под надзором и в соответствии с требованиями права». Право — это «высокоспециализированная форма социального контроля, осуществляемого на основе властных предписаний в рамках судебного или административного процесса».
Три измерения права. Паунд понимает право как:
1) правопорядок, т.е. режим установленных отношений, поддерживаемый систематическим применением принуждения со стороны государства;
2) совокупность нормативно-правовых актов (законодательства штата Невада и т.д.);
3) процесс отправления правосудия, который может осуществляться либо на основе второго понимания права, либо самостоятельно («юстиция без права»: суд творит но вое право, не будучи связан ни законом, ни прецедентом).
Приверженности судей «механической юриспруденции», которая предпочитает логическую дедукцию из заранее определенных правовых понятий, игнорируя современную действительность «индустриального общества», Паунд противопоставляет судебный процесс — гибкий и чуткий к потребностям жизни. Значительно сильнее, чем абстрактные правовые нормы, на фактическое поведение людей воздействуют судейские решения, принимаемые в зале судебных разбирательств.
Классификация права. Паунд различает:
—> «право в книгах» (законодательство);
—> «право в действии» (правопорядок, судебный и административный процессы).
Правовые взгляды Роско Паунда снискали ему репутацию одного из наиболее авторитетных представителей социологической юриспруденции в США и получили широкое признание среди американских судей.

№56. «Чистое учение о праве» Г. Кельзена.

Ганс Кельзен (1881—1973) — австрийский юрист, ос нователь теории правового нормативизма, или «чистого учения о праве».
Эпоха. В начале XX в. сложились основные правовые концепции гражданского общества. Юридический позитивизм продолжал разработку логики юридических конструкций, приемов толкования и применения правовых норм. Наиболее развернутое изложение и обоснование юридический позитивизм получил в нормативистской теории Г. Кельзена.
Биография. Родился в Праге. С 1917 по 1940 г. — профессор Венского, Кельнского, Женевского университетов. С 1942 г. и до конца жизни был профессором Калифорнийского университета.
Многие годы принимал активное участие в политической жизни своей страны: разработал проект Конституции Австрийской республики 1920 г., был одним из создателей и судьей первого в Европе Конституционного суда Австрии (1921—1929).
В 1933 г. был вынужден эмигрировать из Германии, спасаясь от нацистского преследования. Жил вначале в Швейцарии, а с 1940 г. обосновался в США, где получил гражданство.
Логическое основание политике-правового учения.
Философия неокантианства, сторонники которой различали науки о сущем и науки о должном: первые изучали явления природы и общественной жизни, исходя из законов причинности, вторые — нормативный порядок человеческих отношений. Правоведение Кельзен относил к наукам о должном, рассматривая его как нормативную социальную науку, задача которой заключается в описании и познании правовых норм (правил должного) и созданных ими отношений между людьми. Правоведение в таком понимании противопоставлялось Кельзеном социологии права как каузальной науке.
Основные работы: «Проблема суверенитета и теория международного права», «Общая теория государства», «Общество и природа: социологическое исследование», «Право Объединенных Наций», «Коммунистическая теория права», «Чистое учение о праве».
Содержание политико-правового учения. «Чистота» правовой науки. Кельзен выступает за создание «чистой» правовой науки, очищенной от влияния смежных наук, пред меты изучения которых тесно связаны с правом: «Юриспруденция совершенно некритично «расширилась» за счет психологии и социологии, этики и политической теории»; от идеологических оценок: «Чистая теория стремится преодолеть идеологические тенденции и описать право таким, каково оно есть, не занимаясь оправданием или критикой».
Понятие права. Право как совокупность правовых норм. Кельзен так определял функции норм права:
- регулируют человеческое поведение. Кельзен допускает, что так было не всегда: «Это относится лишь к социальным порядкам цивилизованных народов, так как в древ них обществах поведение животных, растений и даже неодушевленных предметов регулировалось правопорядком наряду с поведением людей»;
- предусматривают возможность применения принуждения к виновным лицам через причинение им зла: «Это зло выражается в лишении жизни, здоровья, свободы, материальных и прочих благ, и оно причиняется виновному также и против его воли, а при необходимости — с применением физической силы, т.е. принудительно».
Право как иерархия правовых норм. Кельзен предлагает иерархическую концепцию права.

Для него право — это иерархия норм, в которой действительность нормы каждого уровня проистекает из действительности нормы более высокого уровня.
Наивысшей и последней нормой иерархии, устанавливающей системное единство всех норм национального права, является гипотетическая основная норма (Grundnorm). Понятие основной нормы — ключевое понятие нормативистской теории права Кельзена. Эта норма никем не установлена и не зафиксирована в юридических текстах. Она представляет собой «мысленное допущение» — трансцендентально-логический постулат. Основная норма выражается следующим образом: «Должно вести себя так, как предписывает Конституция». Без основной нормы нельзя утверждать, что нормы Конституции, которые расположены на ступень ниже основной нормы, производны от нор мы более высокого уровня.
Следующая ступень иерархии — «общие нормы», установленные в законодательном порядке или путем обычая.
Нижняя ступень иерархии — решения судей, действительность которых определяется «общими нормами».
Соотношение международного права с национальным правом отдельных государств. Кельзен признавал приоритет норм международного права по отношению к нормам национального права. Национальное право каждого от дельного государства должно соответствовать общей нор мемеждународного права: «Основные нормы различных национальных правопорядков основываются на общей норме международного правопорядка....Тогда единственно истинная основная норма, норма, которая не создается правовым процессом, а предполагается юридическим мышлением, есть основная норма международного права».
Понятие государства. Кельзен выступает сторонником юридического подхода к пониманию государства. Государство — это определенный срез системы законодательства:
- конституционного;
- административного;
- о судоустройстве.
Государство — это «относительно централизованный правопорядок». Для знания о государстве достаточно знания официального законодательства. Таким образом, Кельзен отождествляет право и государство.

Кельзен отрицает ценность научного понятия «правовое государство», поскольку каждое государство имеет правопорядок. Термин «правовое государство» — это плеоназм (речевое излишество).
Концепция «иерархического правопорядка» Кельзена во многом отразила правовую реальность современных конституционных государств. «Чистое учение о праве» Кельзена не осталось незамеченным среди французских правоведов (например, Карре де Мальбер). «Нормативистская» теория Кельзена получила широкое распространение и в Латинской Америке, где нашла многочисленных сторонни ков. Весомым является влияние Кельзена на австрийских правоведов (А. Меркль, А. Фердросс), последователей Венской школы права, основанной Кельзеном. Распространенная в настоящее время концепция примата международного права над внутригосударственным, представленная в трудах Кельзена, является существенным вкладом в теорию международного права.

№57. Аналитическая юриспруденция Г. Харта.

В отличие от евроконтинентального позитивизма Кельзена англосаксонская модель неопозитивизма акцентировала внимание на вопросах, которые относятся к "значению слов", "изучению их смысла". В рамках аналитической юриспруденции, сформированной Дж. Остином, возникла наиболее влиятельная концепция юридического позитивизма – лингвистическая теория права. Ее автором был английский юрист, профессор Оксфордского университета X. Л. А. Харт (1907–1992). Эта концепция изложена в его работе "Понятие права " (1961 г.).

Лингвистическая теория права Харта представляет собой модификацию юридического позитивизма и исходит из посылки, что теоретическая юриспруденция не должна ограничиваться анализом категориального аппарата правоведения, а должна обратиться к изучению языка права, используемого в повседневной юридической практике. Природу права Харт выводит не из вечного природного порядка, в соответствии с которым индивид наделен неотчуждаемыми правами, а из фактических отношений, которые складываются между людьми. На этом основании он отвергает теорию естественного права как ошибочную, противоречащую действительности.

Право, как, впрочем, и мораль, есть результат разумно понятой естественной необходимости, связанной с потребностью выживания. Несмотря на то что люди неравны от природы, наделены пороками, ограничены в благоразумии, обладают различным количеством благ, их объединяет стремление к выживанию, которое является их минимальной целью. Для того чтобы индивиды выжили в условиях естественного и социального неравенства, нужны необходимые и разумные правила поведения, которые составляют нормы морали, права, приказов. В число необходимых и разумных норм Харт включал правила о защите личности, собственности на основе договоров (т.е. взаимных обещаний).

Цель его работы " Понятие права" состояла в том, "чтобы способствовать пониманию права, принуждения и морали как различных, но взаимосвязанных социальных явлений". Их взаимосвязь обусловлена генетическим родством, т.е. тем, что они разумны и необходимы, осуществляют регулятивное воздействие на поведение человека, однако делают это различным образом. Отличия норм морали и норм права заключаются: 1) в способах защиты этих норм от нарушения; 2) в процедуре создания и форме существования этих правил.

Регулятивное воздействие норм морали связано с апелляцией к справедливости, представлениям о добре и зле, моральной ответственности, опирающихся на необходимость выживания. Право также не отрицает справедливости, но для него актуальны и содержательные, и формальные моменты. Что придает праву характер обязательного, императивного правила, не оставляющего выбора индивиду?

В духе нормативизма Кельзена Харт определял право как нормативный принудительный порядок. В отличие от правил этикета, моральных установлений нормы права защищены государственным принуждением, угрозой санкций за неисполнение. Право как система норм долженствования нуждается в гарантиях того, чтобы интересы индивидов, которые добровольно будут соблюдать нормы права, не были принесены в жертву тем, кто не будет соблюдать эти правила без принуждения.

Харт отождествлял право с позитивным законом, который не устанавливается произвольно. Конечно, позитивный закон, учреждаемый государством, должен содержать необходимые и разумные нормы. Однако главным, что придает этим правилам характер общеобязательной нормы, является государственное властное принуждение, наличие принудительных санкций за невыполнение требований нормы права. Государство рассматривалось Хартом как единственный источник (создатель) права.

Харт понимает право в достаточно широком смысле. Он включает в понятие "право" как правила общего характера, закрепленные в законах, так и установления индивидуальных правовых актов (правоприменительных актов). В связи с этим позитивное право он подразделял на первичные и вторичные правовые правила. Первичные правовые нормы носят императивный характер, не предоставляют субъектам права свободы выбора. Они являются правилами обязывания, устанавливающими меру должного поведения, игнорируют волю субъектов права. Соблюдение этих правил основано на угрозе применения санкции в случае их невыполнения.

Вторичные правовые нормы носят диспозитивный характер, предоставляют субъектам права частную и публичную власть, возможность приобретать права и исполнять обязанности. Нормы, предоставляющие частную власть, наделяют субъектов правом самим самостоятельно строить свои отношения с другими субъектами: заключать договоры, вступать в права наследования и т.д. Правила, дающие публичную власть, регламентируют деятельность органов власти в сфере законодательства, управления, правосудия.

Эффективность и действенность права, проявляющиеся в его соответствии требованиям изменяющейся реальности, обеспечиваются, по Харту, правилом признания нормы права, относящимся ко вторичным правилам. Оно позволяет преодолеть противоречия между нормами путем включения их в единый реестр правил, определять субъектов, обладающих правомочиями изменять их содержание (правила изменения), приводя в соответствие с изменившейся ситуацией. Правило признания устанавливает целостную систему права, в которой нормы права взаимосвязаны, непротиворечивы в соответствии с иерархией норм, в основе которой лежит высшее правило признания. Недейственность норм права преодолевается посредством правил решения, которые наделяют управомоченных лиц и органы правом устанавливать случаи нарушения первичных правил и налагать санкции за их нарушение.

В отличие от гипотетической "основной нормы" Кельзена источником единства норм в правовой системе Харта выступает действительность (обязательность) нормы, соответствующая "последнему правилу". Оно является высшим критерием и закреплено в конституции, ему не должны противоречить все остальные нормы права. Хотя Харт и отвергает "основную норму" Кельзена, заменяя ее "концепцией высшего правила признания, дающего системе правил критерий действительности", она также исходит от государства, поскольку лишь оно может сделать его общеобязательным, обеспечив его защиту возможностью применения государственного принуждения.

Что будет с Землей, если ось ее сместится на 6666 км? Что будет с Землей? - задался я вопросом...

ЧТО ПРОИСХОДИТ, КОГДА МЫ ССОРИМСЯ Не понимая различий, существующих между мужчинами и женщинами, очень легко довести дело до ссоры...

Что делает отдел по эксплуатации и сопровождению ИС? Отвечает за сохранность данных (расписания копирования, копирование и пр.)...

ЧТО ТАКОЕ УВЕРЕННОЕ ПОВЕДЕНИЕ В МЕЖЛИЧНОСТНЫХ ОТНОШЕНИЯХ? Исторически существует три основных модели различий, существующих между...

Не нашли то, что искали? Воспользуйтесь поиском гугл на сайте: