IV. Моральность права как такового

Большинство вопросов, поднятых в эссе профессора Харта, могут быть иначе изложены в терминах разграничения порядка и хорошего порядка. Право, так сказать, представляет собой упрощенный случай [в оригинале «simpliciter». — Прим. пер.] порядка. Хороший порядок — это право, соответствующее требованиям справедливости, или морали, или человеческим суждениям о том, что должно быть. Эта трансформация вопроса полезна в раскрытии амбициозной природы дела профессора Харта, поскольку все мы, без сомнения, согласимся с тем, что отличить порядок от хорошего порядка непросто. Когда говорят, например, что право попросту представляет тот публичный порядок, который встречается при любом управлении — демократическом, фашистском или коммунистическом,[12] — точно имеют в виду не тот порядок, что царит в морге или на кладбище. Речь идет о порядке функционирующем, и такой порядок должен быть достаточно хорошим, чтобы согласно тому или иному стандарту он был признан функционирующим. Напоминание о том, что подходящий для работы порядок обычно требует некой свободы составных частей и, следовательно, не может быть чересчур упорядоченным, достаточно для предположения о наличии некоторых трудностей во всякой попытке прочертить четкую грань между порядком и хорошим порядком.

Но предположим, что мы действительно способны четко разделить концепты порядка и хорошего порядка. Даже в такой нереальной и абстрактной форме идея о порядке как таковом содержит то, что может быть названо моральным элементом. Позвольте мне проиллюстрировать эту «моральность порядка» в ее наиболее грубой и простой форме. Представим абсолютного монарха, чье слово является единственным законом, известным его подданным. Затем мы можем вообразить, что он очень эгоистичен и в отношениях со своими подданными ищет только собственной выгоды. Время от времени этот монарх издает повеления, обещая награду за послушание и угрожая наказанием за неповиновение. Однако он беспутный и забывчивый малый и никогда не делает ни малейшей попытки проследить, кто на деле следует его повелениям, а кто нет. В итоге он обычно наказывает послушание и поощряет неповиновение. Очевидно, что данный монарх никогда не достигнет даже своих собственных эгоистических целей, пока не будет готов принять ту минимальную меру самоограничения, которая создаст осмысленную связь между его словами и его действиями.

А теперь представим, что убеждения нашего монарха изменились, и он начал уделять некоторое внимание тому, что он сказал вчера, когда сегодня у него появился повод раздавать награды и отдавать приказы рубить головы. Однако, отягощенный грузом новой обязанности, наш монарх ослабляет свое внимание в других направлениях и становится безнадежно нерадивым по части формулировки своих команд. Его приказы становятся настолько двусмысленными и к тому же произносятся столь невнятным тоном, что его подданные не могут понять, чего же от них хотят. Опять-таки очевидно, что, если наш монарх для своих собственных эгоистических целей желает создать в своих владениях нечто похожее на правовую систему, он должен взять себя в руки и принять еще одну обязанность.

Таким образом, право, рассмотренное только как порядок, обладает своей собственной имплицитной моральностью. Если мы желаем создать нечто, что может быть названо правом, пусть даже и плохим, нам следует отдавать должное этой моральности порядка. Само по себе право неспособно создать эту моральность. Пока наш монарх действительно не будет готов лицом к лицу столкнуться с обязанностями своего положения, еще одна напрасная команда, но на этот раз обращенная к нему самому и ему самому угрожающая наказанием, если он не исправится, не принесет ему пользы.

Здесь есть некий двоякий смысл, в котором истинно то, что право не может быть построено на праве. Прежде всего власть, позволяющая создавать право, должна поддерживаться моральными позициями, сообщающими ей компетенцию. Тут мы имеем дело с внешней по отношению к праву моральностью, благодаря которой право и возможно. Но одного этого недостаточно. Мы можем условиться, что в нашем примере принятая «основная норма» обозначает самого монарха как единственный возможный источник права. Однако право мы получим только тогда, когда монарх будет готов принять внутреннюю моральность права как такового.

В жизни нации эти внутренняя и внешняя моральность права взаимно влияют одна на другую; ухудшение одной практически неизбежно повлечет за собой ухудшение другой. Они связаны настолько тесно, что антрополог Лоуи говорит об «общепринятых этических постулатах, на которых основаны наши... правовые институты, как их высшей санкции и гарантии отлаженного функционирования»,[13] имея в виду, возможно, каждую из них.

Кажется, профессор Харт почти не проявляет интереса к тому, что я назвал «внутренней моральностью права». Конечно, он кратко отмечает «справедливость в отправлении права», которая состоит в схожем разрешении схожих дел, вне зависимости от того, каким завышенным или извращенным может оказаться критерий «схожести».[14] Однако он сразу исключает из своего рассуждения этот аспект права как не имеющий никакого особенного отношения к его главной деятельности.

И в этом, я полагаю, он глубоко ошибается. Именно пренебрежение анализом требований моральности порядка приводит его к тому, что на протяжении своего эссе он относится к праву как к данности, проецирующейся в человеческий опыт, а не как к объекту человеческих стремлений. Когда мы понимаем, что сам по себе порядок есть то, ради чего необходимо работать, становится ясно, что существование правовой системы, даже плохой или порочной, это всегда дело степени. Когда мы признаем этот простой факт ежедневного правового опыта, становится невозможным отбросить проблемы, на которые указывает опыт нацистского режима, простым утверждением: «Во времена нацистов право было, хотя и плохое». Вместо этого нам следует задать вопрос о том, какая часть правовой системы пережила полную деградацию и извращение всех форм социального порядка, произошедшие во время правления нацистов, и какой моральный смысл имела эта искаженная система для сознательного гражданина, который был вынужден при ней жить.

Однако не нужно обращаться к примеру моральных переворотов, подобных нацистскому режиму, чтобы понять, насколько неспособна философия позитивизма служить тому моральному идеалу, который она исповедует, — идеалу верности праву. Ее неспособность служить этому идеалу на практике проявляется наиболее ясно, я полагаю, в каждодневных проблемах, с которыми сталкиваются искренне желающие соответствовать моральным требованиям правопорядка, но в то же время обладающие ответственными функциями в рамках этого самого правопорядка, который и требует верности.

Давайте представим себе судью первой инстанции, обладающего большим опытом в коммерческих вопросах и разрешившего огромное количество коммерческих дел. Как подчиненное в рамках судебной иерархии лицо наш судья, конечно же, обязан следовать нормам, установленным верховным судом. Он, однако, имел несчастье жить при верховном суде, который, по его мнению, не имеет ни малейшего понятия относительно особенностей и нужд коммерческого права. Как он полагает, большинство решений этого суда в области коммерции попросту не имеют смысла. Если бы сознательному судье, оказавшемуся в такой ситуации, пришлось обратится к позитивистской философии, какую поддержку он мог бы ожидать? Напоминание об обязанности быть верным праву, безусловно, не поможет. Об этом он и так уже знает, она и так уже причиняет ему огромные страдания, поскольку данная обязанность является источником его затруднительного положения. Точно так же ему не поможет мысль о том, что законодательствовать он должен «по мере обнаружения пробелов», или о том, что его вклад должен «ограничиваться движениями от молярных до молекулярных».[15] Такая манера мышления может показаться близкой тем, кто привык думать о праве не как о целеположенном явлении, а как о выражении измерений и направлений государственной власти. Но я не могу поверить, что настолько избитая идея, кроющаяся за этим советом, может быть вознесена литературным красноречием на такую высоту, что сможет реально помочь нашему судье; например, существует вероятность, что он не сможет узнать, расценил ли верховный суд вклад, сделанный им, как значительный или как незначительный.

Разграничение между центром и полутенью нам здесь, кажется, тоже не поможет. Затруднительное положение нашего судьи может возникать не только из отдельных прецедентов, но из ошибочной концепции природы коммерции, которая распространяется на множество судебных решений и отражается в них в разной степени. Коль скоро проблема судьи возникает из-за использования отдельных слов, он может однажды обнаружить, что верховный суд часто использует обычные коммерческие термины в смыслах, чуждых действительным деловым отношениям. Если он интерпретирует эти слова так, как это сделал бы руководитель фирмы или бухгалтер, то приведет прецеденты, которым он обязан следовать, к логическим противоречиям. С другой стороны, судья может столкнуться с большими трудностями, пытаясь определить точный смысл, в котором эти слова использовал верховный суд, поскольку, по мнению этого судьи, данный смысл сам является результатом заблуждения.

Разве не ясно, что именно позитивистское требование четкого разграничения права, какое оно есть, и права, каким оно должно быть, делает позитивистскую философию неспособной помочь в данной ситуации? И разве не ясно, что судья никогда не найдет удовлетворительное разрешение своей дилеммы, если только не рассмотрит свою обязанность быть верным праву в том контексте, который также содержит его ответственность за создание права, каким оно должно быть?

Предложенный мной случай может показаться крайностью, но проблема, с которой он связан, пронизывает всю нашу правовую систему. При менее резком расхождении во взглядах между судьей и верховным судом, было бы более трудно наглядно изобразить затруднительное положение судьи, хотя сложность ситуации могла бы на самом деле возрасти. Затруднения такого рода — обычное дело при отправлении любой судебной функции, но, возможно, они наиболее остры в сфере административного права.

Кто-либо может вообразить случай — разумеется, не в США и не в Великобритании, — когда судья придерживается серьезных моральных убеждений, в точности противоположных тем, которых с равной преданностью придерживался верховный суд. Он может также быть убежден в том, что прецеденты, которыми он связан, были непосредственным результатом морали, которую он считает отвратительной. Если такой судья не решит выйти в отставку, его можно заставить тупо и буквально применять прецеденты, которые он и не сможет применить по-другому в силу того, что не способен понять философию, вдохнувшую в них жизнь. Но я сомневаюсь, что в таком положении судье понадобиться помощь позитивистской философии для того, чтобы найти эти меланхоличные выходы из его затруднительного положения. Я также не думаю, что такое затруднительное положение может возникнуть в государстве, где и просто право, и хорошее право рассматриваются в виде результата совместных человеческих усилий, нуждающегося в постоянном обновлении, и где юристы все еще заинтересованы в вопросе «Что есть хорошее право?» не меньше, чем в вопросе «Что есть право?».

Система охраняемых территорий в США Изучение особо охраняемых природных территорий(ООПТ) США представляет особый интерес по многим причинам...

Живите по правилу: МАЛО ЛИ ЧТО НА СВЕТЕ СУЩЕСТВУЕТ? Я неслучайно подчеркиваю, что место в голове ограничено, а информации вокруг много, и что ваше право...

Что делает отдел по эксплуатации и сопровождению ИС? Отвечает за сохранность данных (расписания копирования, копирование и пр.)...

ЧТО ПРОИСХОДИТ ВО ВЗРОСЛОЙ ЖИЗНИ? Если вы все еще «неправильно» связаны с матерью, вы избегаете отделения и независимого взрослого существования...

Не нашли то, что искали? Воспользуйтесь поиском гугл на сайте: