V. Проблема восстановления уважения к праву и правосудию после падения режима, который не питал уважения ни к тому, ни к другому

После падения нацистского режима затруднительное положение, в котором оказались немецкие суды, было поистине пугающим. Они не могли объявить все, что было во время диктатуры, незаконным, т. е. относящимся ко всем решениям и правовым установлениям, исходившим от гитлеровского правительства, как к не имеющим юридической силы. Такое огульное признание незаконным всего того, что произошло за двенадцать лет, привело бы к недопустимым неувязкам. С другой стороны, в равной степени невозможно было переносить в пределы новой системы результаты всех тех нацистских извращений, которые творились во имя права; такой курс пропитал бы ядом нацизма неограниченный период времени в будущем.

Это затруднение — а оно, касаясь каждой из ветвей права, носило всеохватывающий характер — достигло драматического накала в ряде дел, связанных с доносчиками, которые извлекли пользу из нацистского террора, избавившись от личных врагов и опостылевших супругов. Если бы все без исключения нацистские статуты и судебные решения были «правом», то эти презренные создания были бы невиновны, поскольку они предали свои жертвы процессам, известным самим нацистам под именем права. Между тем, и это в особенности касалось выживших родственников и друзей жертв, было невыносимо оставить этих людей без наказания, в то время как объекты их злобы были мертвы, освобождались после многолетнего заключения, или, что еще более страшно, их судьба все еще оставалась в неизвестности.

Профессор Харт очень хорошо понимает эту ситуацию и испытывает внутреннее побуждение порекомендовать явно не лишенный некоторого оттенка отчаяния способ ее разрешения. Он полагает, что вызывающим наименьшее неодобрение решением проблемы был бы закон, наделенный обратной силой. Этим законом можно было бы как заклеймить преступника, так и наказать доносчика за деяние, которое профессор Харт полагает полностью законным на момент совершения.[16]

С другой стороны, профессор Харт безоговорочно осуждает судебные решения, объявляющие недействительными некоторые из нацистских статутов, по которым были осуждены жертвы доносчиков. Здесь кто-то вряд ли удержится от вопроса о том, действительно ли проблема, представленная самим профессором Хартом, была связана с верностью праву. Конечно, необходимым подразумеваемым положением уголовного закона с обратной силой, направленного против доносчиков, по крайней мере, в целях этого закона, было бы то, что нацистские законы, применявшиеся к доносчикам и их жертвам, следовало считать недействительными. При таком обороте вопрос, кажется, заключался бы уже не в том, можно ли признать, что считавшееся ранее правом в действительности им не было, а в том, кто будет выполнять грязную работу: суды или легислатура.

Но, как полагает профессор Харт, вопросы, поставленные на карту, были слишком серьезны, чтобы идти на риск потерять их в семантической путанице. Даже если бы весь вопрос касался одних лишь слов, мы должны напомнить себе, что находимся в той сфере, где слова оказывают значительное влияние на позиции людей. Я бы хотел, следовательно, выступить в защиту немецких судов и предложить доводы в пользу того, почему, по моему мнению, их решения не представляют собой отказ от правового принципа, который усматривает в них профессор Харт. Для того чтобы увидеть, чтό стояло за этими решениями, нам необходимо подойти немного ближе к «ведьминому котлу», чем подвел нас профессор Харт. Мы должны также принять во внимание аспект проблемы, который был проигнорирован в его эссе, а именно степень соблюдения нацистами того, что я назвал внутренней моральностью права как такового.

На протяжении всех своих рассуждений профессор Харт, по-видимому, предполагает, что единственное различие между нацистским правом и, скажем, правом английским, заключается в том, что нацисты использовали свои законы для достижения целей, одиозных для англичан. По моему мнению, это предположение глубоко ошибочно, и то, что профессор Харт допускает его, не позволяет ему отреагировать на ту проблему, к которой следовало бы обратиться.

На протяжении периода своего господства нацисты извлекли большую пользу из вполне знакомого американским легислатурам механизма, исправляющего правовые недостатки прошлого посредством ретроспективного статута. Наиболее яркое использование исправительной силы такого статута имело место 3 июля 1934 г., после «ночи длинных ножей». Когда эта внутрипартийная разборка закончилась, и более чем семьдесят нацистов были — сложно удержаться от этого слова — «ликвидированы», Гитлер вернулся в Берлин и добился от своего кабинета закона, одобряющего и санкционирующего меры, предпринятые между 30 июня и 1 июля 1934 г., без упоминания имен тех, кто, как теперь считалось, был казнен в соответствии с законом.[17] Некоторое время спустя Гитлер объявил, что во время «ночи длинных ножей» «верховный суд немецкого народа... состоял из меня одного»,[18] и если, кто-то всерьез принимает ретроспективный акт, на основании которого были «предприняты меры», он, конечно, не посчитает это превышением правоспособности Гитлера.

Теперь в Англии и Америке никому не придет в голову сказать, что «закон по своей природе не может иметь обратной силы», хотя, конечно, конституционные запреты могут запретить определенные виды ретроактивности. Мы бы сказали, что законы, как правило, перспективны, и что точка зрения, согласно которой они никогда не должны иметь обратной силы, дискуссионна, а в утверждении о том, что ретроактивность идет против самой природы права, есть некая скрытая неубедительность. Между тем нам достаточно только представить страну, в которой все законы будут иметь обратную силу, чтобы увидеть: ретроактивность являет собой реальную проблему для внутренней моральности права. Если мы представим себе абсолютного монарха, который позволяет, чтобы его государство пребывало в постоянной анархии, мы с трудом сможем сказать, что он сумеет создать правовой режим, попросту принимая исправительный статут, согласно которому все, произошедшее до этого момента, признается законным, и выразив намерение и впоследствии принимать аналогичные статуты каждые шесть месяцев.

Общее увеличение числа статутов, исправляющих правовые недостатки, возникшие в прошлом, свидетельствует об ухудшении в той форме моральности права, без которой право в принципе не может существовать. Угроза таких статутов простирается над всей правовой системой и лишает зарегистрированные законы некоторой доли смысла. Разумеется, с общей угрозой такого рода мы сталкиваемся, когда правительство желает использовать такой статут, чтобы превратить обычное убийство в законную казнь.

Во время нацистского режима ходили постоянные слухи о «секретных законах». В статье, критикуемой профессором Хартом, Радбрух упоминает сообщение, согласно которому массовым убийствам в концентрационных лагерях был придан «законный статус» посредством тайного акта.[19] Теперь, конечно, не может быть ничего более уродливого, чем секретный статут. Будет ли кто-то всерьез рекомендовать послевоенным немецким судам искать неопубликованные законы среди документов, оставленных гитлеровским правительством, чтобы определить права и законные интересы граждан со ссылкой на эти законы?

Насколько широко простирается обязанность законодателя сделать законы известными для граждан — проблема моральности права, которая активно обсуждается, по крайней мере, со времен миграций плебса в Риме. По-видимому, ни одному современному государству не удалось миновать этой проблемы в той или иной форме. Скорее всего, она возникла в современном обществе в отношении неопубликованных административных указаний. Часто они вполне добросовестно рассматриваются теми, кто дает их только в отношении вопросов внутренней организации. Но поскольку процедуры, осуществляемые административными агентствами, даже в пределах их «внутренних» дел, могут серьезным образом затронуть права и интересы гражданина, эти неопубликованные или «секретные» установления часто становятся предметом жалоб.

Но, как и в случае с ретроактивностью, то, что в большинстве обществ держится в узде подразумеваемыми ограничениями юридической благопристойности, обрело чудовищную форму при Гитлере. Да, для нацистов моральность права была настолько свободна, что далеко не всегда просто узнать, к чему мы можем относиться как к неопубликованному или секретному праву. Коль скоро адресованные правоприменителю неопубликованные инструкции могут разрушить букву любого опубликованного закона, навязывая его возмутительную интерпретацию, в некотором смысле все законы являются «секретными». Даже устный приказ Гитлера о том, чтобы тысячи заключенных концентрационных лагерей были преданы смерти, был в то же время административным указанием и признанием всего содеянного «законным».

Но наиболее важные нарушения моральности права, сделанные правительством Гитлера, принимали отнюдь не такие мягкие формы, какие я только что привел в качестве разрозненных примеров. Во-первых, когда правовые формы становились неудобными, нацисты всегда полагали уместным попросту полностью их обойти и «действовать уличной группой». И какие бы возмутительные действия таким образом ни совершались, не было никого, кто решился бы призвать нацистов к ответу. Во-вторых, суды, в которых господствовали нацисты, всегда были готовы пойти против любого статута, даже изданного самими нацистами, если так им было удобно или если они боялись, что традиционная юридическая интерпретация может повлечь недовольство «свыше».

Эта полная готовность нацистов пойти даже против своих собственных актов оказалась важным фактором, который привел Радбруха к позиции, которая была отражена в статьях, так сурово раскритикованных профессором Хартом. Я не верю в то, что какая-либо честная оценка действий судов послевоенной Германии возможна, если мы не возьмем в расчет этот фактор, чего ни в коей мере не сделал профессор Харт.

Эти замечания могут показаться неубедительными в своей неопределенности и опираются скорее на утверждения, чем на доказательственные факты. Давайте тогда обратимся к реальному делу, по поводу которого рассуждал профессор Харт.[20]

В 1944 г. немецкий солдат, путешествовавший в ходе переназначения, нанес короткий визит к своей жене. В течение того единственного дня, когда он был дома, он в частном порядке выразил жене часть того, что он думает о гитлеровском правительстве. Он выразил негативное мнение (sich abfällig geäussert über) о Гитлере и других ведущих личностях в партии нацистов. Он также выразил сожаление о том, что Гитлер не был убит во время покушения, случившегося 20 июля того года. Вскоре после его отъезда его жена, которая, пока муж отсутствовал в связи с военной службой, «положила глаз на другого мужчину» и желала избавиться от супруга, доложила о его заявлениях местному лидеру нацистской партии, добавив, что «человек, способный сказать такие слова, не заслуживает того, чтобы жить». В итоге состоялось разбирательство в военном трибунале, и мужа приговорили к смертной казни. Однако после непродолжительного тюремного заключения его вместо казни снова отправили на фронт. После падения нацистского режима женщина предстала перед судом за то, что способствовала лишению свободы своего мужа. Ее защита основывалась на том, что высказывания ее мужа относительно Гитлера и нацистов образовывали состав преступления согласно законам, которые в то время имели силу. Соответственно, когда она донесла на своего мужа, она всего-навсего предала преступника правосудию.

Эта защита опиралась на два статута, один из которых был принят в 1934 г., а другой — в 1938 г. Давайте сначала обратимся к первому из этих актов, который был частью более комплексного законодательства, предусматривающего целую серию особых преступлений военного времени. Ниже я воспроизведу перевод единственного раздела, который имеет отношение к нашему делу:

Следующие лица виновны в разрушении национальной обороноспособности и подлежат смертной казни: любой, кто публично отказывается или подстрекает к отказу исполнять обязанность служить в вооруженных силах Германии или в вооруженных силах, союзных Германии, или тот, кто иным образом публично ищет причинить вред или подавить волю немецкого или союзного народа неколебимо стоять против своих врагов.[21]

Вряд ли можно представить, что современный немецкий суд примет замечания, высказанные мужем своей жене, которая не была призвана на военную службу по причине половой принадлежности, за нарушение заключительного всеобъемлющего положения этого статута, особенно если вспомнить, что воспроизведенный выше текст был частью более комплексного законодательства, имевшего дело с такими вещами, как укрывательство дезертиров, уклонение от военной службы посредством причинения ранений самому себе и т. п. Тогда возникает вопрос о том, до какого предела следует принимать принципы толкования, применявшиеся судами во времена Гитлера, определяя, действительно ли замечания мужа противоречили закону.

Вопрос становится особенно острым, когда мы видим, что данный акт касается только публичных высказываний или действий, в то время как замечания мужа были высказаны частным образом в его собственном доме. Теперь становится ясно, что нацистские суды (а нужно отметить, что мы имеем дело еще и с особым военным судом) в целом игнорировали это ограничение и распространяли данный акт на все высказывания, частные или публичные.[22] Был ли готов профессор Харт заявить, что правовой смысл данного статута может определяться в свете этого явно общего принципа судебного толкования?

А теперь давайте обратимся к другому статуту, на который опирается профессор Харт, предполагая, что высказывание мужа было незаконным. Это акт1934 г., относящиеся к делу части которого переведены ниже:

(1) Любой, кто публично сделает недоброжелательные или провокационные заявления, направленные против ведущих представителей нации, или разоблачающие основные настроения Национал-социалистической рабочей партии Германии, направленные против предпринятых ими мер или установленных ими институтов, при этом подрывающие доверие людей к политическому лидерству, должен быть наказан тюремным заключением.

(2) Непубличные злонамеренные высказывания должны расцениваться так же, как и публичные, в случае если лицо, их сделавшее, осознавало или должно было осознавать, что они станут публичными.

(3) Уголовное преследование лиц за такие высказывания должно проводиться только на основании приказа Национального министра юстиции; в случае если такое высказывание было направлено против ведущих представителей Национал-социалистической рабочей партии Германии, министр юстиции назначает уголовное преследование только при наличии уведомления и согласия Представителя Лидера.

(4) Национальный министр юстиции будет определять, при наличии уведомления и согласия Представителя Лидера, кто будет принадлежать к числу ведущих представителей для целей Раздела I данного Закона.[23]

Вряд ли требуется развернутый комментарий этого законодательного уродства, перенасыщенного и подорванного неконтролируемым административным усмотрением. Мы лишь можем отметить: во-первых, закон не предоставляет никакого основания для смертной казни, к которой был приговорен муж, хотя приговор так и не был приведен в исполнение; во-вторых, если донос жены на своего мужа сделал его высказывания «публичными», в соответствии с этим статутом такой вещи, как частное высказывание, не существует. Я бы хотел спросить читателя, может ли он на самом деле разделить возмущение профессора Харта о том, что при всех сложностях послевоенной реконструкции немецкие суды нашли уместным лишить закон правового статуса? Можно ли серьезно утверждать, что более приличествовало бы судебной процедуре, если бы послевоенные суды предприняли исследование «принципов толкования», действовавших во время правления Гитлера, а затем официально применили бы эти «принципы», чтобы определить смысл настоящего статута? С другой стороны, показывали бы суды в действительности почтение к нацистскому праву, если бы они толковали нацистские статуты согласно своим весьма различным стандартам толкования?

Профессор Харт жестоко критикует немецкие суды и Радбруха не столько за то, что, как они сказали, нужно сделать, сколько за то, что они не смогли понять: они столкнулись с моральной дилеммой такого типа, который сразу распознали бы Бентам и Остин. С помощью простой уловки они уклонились от этой проблемы, сказав: «Когда закон становится в достаточной степени порочным, он теряет свой правовой характер».

Я полагаю, это критическое замечание лишено оснований. Коль скоро в деле были замешаны суды, проблема вряд ли была бы разрешена, если бы вместо слов «это не право» были бы сказаны слова «это право, но настолько порочное, что мы отказываемся применять его». Конечно, моральная путаница достигает своего апогея, когда суд отказывается применять то, что он считает правом, и профессор Харт не рекомендует, чтобы суды сами рассматривали подобные спорные вопросы. Он предпочел бы ретроспективный статут. Как ни странно, таковы были и предпочтения Радбруха.[24] Но в отличие от профессора Харта немецкие суды и Густав Радбрух не были сторонними наблюдателями в этих чрезвычайных обстоятельствах. Проблема доносчиков была неотложной и, если правовые институты в Германии следовало реабилитировать, нельзя было позволять людям брать право в свои руки, что могло произойти, пока суды ожидали бы ретроспективный статут.

Полагаю, было бы несправедливо говорить, что Густав Радбрух не знал, что столкнулся с моральной дилеммой. В его послевоенных работах постоянно подчеркиваются противоречия, с которыми сталкивались, когда пытались заново отстроить благопристойную и упорядоченную систему управления в Германии. А что касается идеала верности праву, я позволю прояснить позицию словам Радбруха:

Мы не должны скрывать от самих себя — особенно в свете опыта, полученного нами за двенадцать лет диктатуры, — что ужасающие опасности для правления права могут содержаться в понятии о «статутном беззаконии» и в отказе от качества статутов, принятых должным образом.[25]

Ситуация заключается не в том, что юридический позитивизм позволяет кому-либо знать, когда он сталкивается со сложной проблемой выбора, в то время как убеждения Радбруха ошибочно заставляют полагать, что такая проблема не стоит. Вопрос, разделяющий Харта и Радбруха, на самом деле таков: «Как мы должны формулировать проблему? Какова природа дилеммы, в которую мы вовлечены?».

Надеюсь, я не отношусь к профессору Харту несправедливо, когда говорю, что не могу описать дилемму так, как видит ее он, а только используя примерно следующие слова. С одной стороны, мы имеем аморальную данность, именуемую правом, которая обладает особенным свойством создания моральной обязанности следовать ей. С другой стороны, у нас есть моральная обязанность следовать тому, что мы считаем должным и достойным. Когда мы сталкиваемся со статутом, который полагаем всецело порочным, нам приходится выбирать между этими двумя обязанностями.

Если такова позитивистская позиция, то я тут же ее отвергну. «Дилемма», которую она излагает, буквально сформулирована как проблема, но проблема, которую она излагает, не имеет смысла. С таким же успехом я могу сказать, что мне нужно выбирать между тем, чтобы дать еду голодающему, и тем, чтобы покудрячить бокренка [в оригинале «being mimsy with the borogoves». — Прим. пер.]. Не думаю, что по отношению к позитивистской философии будет нечестным сказать, что она никогда не дает какого-либо связного значения моральной обязанности соблюдать верность праву. Кажется, что эта обязанность представляется как sui generis [cама по себе (лат.). — Прим. пер.], абсолютно не связанная с любыми обычными, неюридическими целями человеческой жизни. Кажется, что фундаментальный постулат позитивизма — что право должно быть строго отделено от морали — отрицает возможность какого-либо моста между обязанностью повиноваться праву и другими моральными обязанностями. Ни один посреднический принцип не может привести в соответствие позитивистские требования к совести, поскольку право и мораль существуют в абсолютно разных мирах.

Хотя я не соглашусь со всеми послевоенными взглядами Радбруха — особенно теми, что связаны с «высшим законом», — я думаю, что он более ясно чем профессор Харт видел истинную природу дилеммы, с которой столкнулась Германия, стремясь восстановить разрушенные правовые институты. Германии необходимо было восстановить как уважение к праву, так и уважение к правосудию. Хотя ни одно из них не может быть восстановлено без другого, при попытке восстановить оба сразу возникают острые противоречия, и это Радбрух видел очень отчетливо. В сущности, Радбрух рассматривал дилемму как столкновение требований порядка, с одной стороны, и требований хорошего порядка — с другой. Конечно, никакой подходящей формулы нельзя вывести из такой постановки проблемы. Но в отличие от юридического позитивизма она не ставит нас перед конфликтующими требованиями, между которыми вообще нет никакой связи, которые выкрикивают свои противоречия в вакуум. Коль скоро мы ищем порядка, мы можем осмысленно напомнить самим себе, что порядок как таковой не принесет нам пользы, если только он не будет хорош для чего-либо. Коль скоро мы стремимся сделать наш порядок хорошим, мы можем напомнить самим себе, что справедливость как таковая невозможна без порядка, и что мы не должны ослаблять порядок как таковой в попытке сделать его хорошим.

ЧТО ПРОИСХОДИТ ВО ВЗРОСЛОЙ ЖИЗНИ? Если вы все еще «неправильно» связаны с матерью, вы избегаете отделения и независимого взрослого существования...

Что делать, если нет взаимности? А теперь спустимся с небес на землю. Приземлились? Продолжаем разговор...

Что вызывает тренды на фондовых и товарных рынках Объяснение теории грузового поезда Первые 17 лет моих рыночных исследований сводились к попыткам вычис­лить, когда этот...

Конфликты в семейной жизни. Как это изменить? Редкий брак и взаимоотношения существуют без конфликтов и напряженности. Через это проходят все...

Не нашли то, что искали? Воспользуйтесь поиском гугл на сайте: