|
Пробелы в праве. Аналогия закона и аналогия права. Субсидиарное применение права.В ряде случаев правоприменитель может столкнуться с обстоятельствами, когда в силу важности общественных отношений или по просьбе сторон ему необходимо урегулировать отношения, а нормы права, рассчитанные на данные отношения, отсутствуют. Возникает пробел в праве. В данном случае правоприменитель не только имеет право, но и должен восполнить этот пробел уже в процессе применения. Не допускается в уголовном праве, административном праве. Пробел в праве – это отсутствие конкретного нормативного предписания в отношении фактических обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования (т.е. отсутствие нормы права для урегулирования какого-либо вида общественных отношений). Лазарев различает следующие виды пробелов: 1. пробел в позитивном праве (тот случай, когда нет ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента) 2. пробел в нормативно-правовом регулировании (отсутствие норм закона и норм подзаконных актов) 3. пробел в законодательстве (отсутствие закона как акта высшего органа власти) 4. пробел в законе (неполное урегулирование вопроса в данном законе). Нельзя путать пробелы в законодательстве с так называемым квалифицированным молчанием законодателя, когда он намерено оставляет вопрос открытым, воздерживается от принятия нормы, показывая тем самым нежелание принимать, отнеся решение дела за пределы законодательной сферы. Состояние пробельности в законах отличается от тех случаев, когда законодатель отдает решение вопросов на усмотрение правоприменителя, когда он рассчитывает, что его законодательная воля будет конкретизирована иными правовыми актами. Недопустимо смешение пробела с «ошибкой в праве», которая означает в общем неверную оценку объективно существующих условий и проявление на этой основе не той законодательной воли, какую следовало бы отразить в нормативных актах. «Ошибка в праве» имеет место тогда, когда нормотворческий орган: а) ошибочно считает какие-либо отношения не подлежащими юридическому воздействию; б) ошибочно полагает возможным обойтись конкретизацией права в ходе его применения; в) ошибочно передает решение вопроса на усмотрение правоприменителя; г) издает норму, в которой нет необходимости; д) решает вопрос не так, как следовало бы решить в установленной норме. В пунктах а, б, в «ошибка вправе» не отрицает, а предполагает наличие пробелов.
Классификация пробелов в позитивном праве может осуществляться по различным основаниям: 1. по полноте правого регулирования · полное отсутствие норм · неполнота действующих норм 2. по наличию воли нормодателя · воля на урегулирование отношений проявлена («настоящие») · воля нормодателя не проявлена («ненастоящие») 3. по тому, откуда проистекает потребность регулирования · из самой системы законодательства («имманентные») · из внешних источников («трансцендентные») 4. по времени появления · первоначальные (законодатель не смог охватить формулировками нормативного акта всех жизненных ситуаций, требующих правового регулирования, допустил недостатки в конструировании правовой нормы) · последующие (необходимость в правовом регулировании появилась после принятия закона) 5. по субъективной стороне проявления воли нормодателя · простительные (законодатель не мог по каким-то причинам увидеть и предвидеть потребность в правовом регулировании) · непростительные (необходимость в правовом регулировании существовала в момент подготовки и прохождения законопроекта, а законодатель ее не заметил; при издании акта игнорируются правила законодательной техники, вследствие чего потребность в правовом регулировании оказывается охваченной нормами неполно). 6. по возможности преодоления в ходе реализации права · преодолимые · непреодолимые Кроме того, пробелы в праве делятся на: · действительные (отсутствие нормы права, регулирующей конкретное общественное отношение, в том случае, когда такое отношение входит в сферу правового регулирования) · мнимый пробел (определенный вопрос, конкретная сфера общественных отношений не регулируются правом, хотя, по мнению того или иного лица, группы лиц, должны быть урегулированы нормами права).
Способы устранения пробелов в праве 1. правотворчество – принятие компетентным государственным органом недостающей правовой нормы. Для принятия такого решения правотворческому органу необходимы соответствующие условия: · общественные отношения должны достичь определенной зрелости · обстоятельства пробела должны быть тщательно проверены и выявлен факт пробела в праве; признание наличия пробела в праве не должно противоречить политике государства, как ее общей направленности, так и в данной области общественных отношений; · общенародная воля в данном вопросе должна быть достаточно определенно выражена (в ходе изучения общественного мнения). Однако быстрое устранение таким образом пробелов не всегда возможно, поскольку связано с процессом нормотворчества. Но органы, применяющие нормы права, не могут отказаться от решения конкретного дела по причине неполноты законодательства. Во избежание этого в праве существует институт аналогий, означающий сходство жизненных ситуаций и правовых норм. Он предусматривает 2 метода преодоления, восполнения проделов – аналогию закона и аналогию права. 2. аналогия закона – решение конкретного дела на основе правовой нормы, которая рассчитана на регулирование похожих общественных отношений, близких по своему значению и характеру. 3. аналогия права – суд выносит решение исходя из общих принципов права, из принципов отрасли или института данной отрасли права. Когда дело доходит до Верховного Суда, оно получает свое закрепление в Постановлении Пленума – оно становится нормативным, чтобы подобные дела решались по этому пути. Допускается в гражданском праве. Условия применения аналогии права: 1) допустимость по отрасли; 2) находится ли данный случай в сфере правового регулирования или регулируется другими социальными нормами (например, моральное осуждение); 3) имеется ли специальная норма, рассчитанная на этот случай; 4) если нет, то ищем нормы, регулирующие сходные отношения (сходные по родовым признакам, различающиеся по видовым); 5) если нет схожей нормы, то из общих принципов права.
Особым вариантом применения аналогии закона (2) является субсидиарное применение закона. Оно вытекает из системности отраслей права и особенностей законодательной техники. Это применение правовых норм одного института или отрасли права к отношениям, регулируемым другим институтом или иной отраслью права (например, согласно ст. 576 ГК РФ к договору мены применяются правила, содержащиеся в главе 30 ГК, т. е. нормы института купли-продажи). Есть случаи субсидиарного применения, которые прямо законом не предусмотрены. Они основаны на системности права, обусловлены разделением его на отрасли права и институты, связями между ними. Например, исковая давность в гражданском праве хорошо изложена, а в других отраслях нет - мы обращаемся к гражданскому праву. Конфликты в семейной жизни. Как это изменить? Редкий брак и взаимоотношения существуют без конфликтов и напряженности. Через это проходят все... Что делает отдел по эксплуатации и сопровождению ИС? Отвечает за сохранность данных (расписания копирования, копирование и пр.)... ЧТО ПРОИСХОДИТ, КОГДА МЫ ССОРИМСЯ Не понимая различий, существующих между мужчинами и женщинами, очень легко довести дело до ссоры... ЧТО И КАК ПИСАЛИ О МОДЕ В ЖУРНАЛАХ НАЧАЛА XX ВЕКА Первый номер журнала «Аполлон» за 1909 г. начинался, по сути, с программного заявления редакции журнала... Не нашли то, что искали? Воспользуйтесь поиском гугл на сайте:
|