Сдам Сам

ПОЛЕЗНОЕ


КАТЕГОРИИ







Институциональный аспект: О взаимосвязи между структурой конституционных прав и структурой прав, основанных на политической справедливости





В то время как концепция «прав как принципов» является наиболее внушающей доверие концепцией прав для целей правовых моделей, основанных на правах политической справедливости, она может и не быть самой лучшей концепцией. Отнюдь не очевидно и то, что лучшее структурное понимание конституционных прав просто отражает структуру основанной на правах политической справедливости. Институциональные соображения позволяют предположить, что основанная на правах политическая справедливость может быть в более полной мере реализована политически, если конституционные права будут пониматься, как права с детально описанной структурой, раскрытой в концепции «прав, как щитов».

Концепция прав как принципов порождает две проблемы, которые не существуют в отношении концепции прав в качестве щитов. Одна из них касается судов, так как они участвуют в балансировке. Существует превалирующий скептицизм о существовании неких рациональных критериев, которые суды могут применять, при выполнении этой функции. И даже если есть такие критерии, то они, вероятно, серьезно оспариваются на практике и целесообразнее сказать применяются другими учреждениями. В любом случае, не ясно, какое сравнительно институциональное преимущество должно быть у судов в этом отношении, и поэтому задача создания авторитетных определений по хорошему не должна оставляться на усмотрение политически зависимых субъектов. Концепция конституционных прав, которые не включают в себя балансировку, могла бы избежать этой проблемы.

Вторая проблема связана с чрезвычайно широкой сферой конституционных вопросов в модели конституционного права как принципов. Как только суд получит власть контролировать всё, это может закончится тем, что он не сможет контролировать ничего. В этом случае, модель конституционных прав в качестве принципов обеспечивает одновременно слишком много и слишком мало защиты. Слабость концепции прав как принципов – сила концепции прав, как щита. Только нарушение интересов считается достаточно для привлечения внимания суда. Тогда обеспокоенность суда связано с ограниченной областью политической жизни. Кроме того, суду не потребуется давать сложные оценки аргументам каждой стороны. Вместо этого, тест на «насущный интерес» легче и его результаты можно предсказать[93].

Во-первых, суд, принявший модель конституционных прав как принципов, мог бы давать лучшие результаты. Когда суд отменяет часть законодательства, было бы неправильным считать, что каждый раз он будет делать это по достойным причинам. Существуют институциональные особенности конституционных судов, которые дают им уникальными возможностями для того, чтобы проверять действия, предпринимаемые другими субъектами, в свете конституционных принципов. Такие особенности включают в себя требование обосновать решение в пользу одной стороны, а не другой.

Суды соблюдают процедуру, которая сама ориентируется на практику обоснования, как и институциональная среда сама по себе, которая особенно подходит для иммунизации лиц, принимающих решения, чтобы они при принятии решения не руководствовались чем-либо иным, кроме конституционных принципов.

По крайней мере, не очевидно, что подход, основанный на конституционных правах как щитах лучше какого-либо иного. Такой подход ставит суды в структуру, которая обеспечивает соблюдение прав вне этой сферы (видимо, судебной). Как и в деле Лохнера (имеется в виду дело Лохнер против Нью-Йорка 1905 года, установивший принцип Свободы договора в США), чрезвычайно сильно защищающее принцип свободы договора, так и сейчас защита свободы слова подчёркивает вредность чрезмерной защиты прав, считающихся фундаментальными. Учитывая полное пренебрежение той эпохой социальных и экономических законов, у концепции прав как принцип предполагается структурное преимущество.

Но даже если результаты должны были показать, что эмпирический случай был слишком сложным для оценки, концепция прав как принципов все еще может быть лучше, чем прав как щитов из-за возможной связи между доводами конституционных судов и политической культурой в целом. Если вовлечь суды в принципиальные рассуждения, то это может иметь положительный побочный эффект. Судебные заключения с использованием принципиального анализа уходят в СМИ и пронизывают общественную дискуссию, стимулируя тем самым значимое общественное обсуждение. Такие обсуждении не могут произойти, когда суд говорит не голосом общественного разума, но с использованием профессиональной риторики, связанную с загадочными концептуальными правилами судов. Обсуждение деталей и истории увеличивает дискурс вокруг публичного права, которое само по себе догматично и категорично[94].

 

Заключение

Способствует ли деятельность ФКС ФРГ реализации политической справедливости? Усиливает ли Суд совещательную демократию? По крайней мере, немецкий опыт свидетельствует о том, что существуют благоприятные условия, в которых модель прав в качестве принципов может найти постоянную, широкую поддержку. ФКС воспринимается как институциональная история успеха, невзирая на политические разногласия. Он остается одним из самых популярных общественных институтов в стране, несмотря на критику, которой он регулярно подвергается, как в конкретных случаях, и применительно к более общим особенностям в его решениях. Более того, конституционные суды во всем мире взяли на вооружение многие особенности конституционных прав как принципов. Судебный контроль, преимущественно в кельзенских типах судов, и анализ соразмерности как сердце судебных решений в области конституционных прав, являются, пожалуй, наиболее успешным юридическим трансплантатом во второй половине двадцатого века. В этом смысле установление конституционных прав как принципов только расширяет политическую справедливость.

Теория Алекси демонстрирует три основные функции, с которыми участники англо-американских дебатов будут знакомы из юридической философии Рональда Дворкина.

Алекси и Дворкин пришли к соглашению о главном различии между нормами и принципами, как для решения конституционных прав, так и установлению прочной связи между правом и справедливости. Кроме того, они оба принимают методологию, которая принимает всерьез реальную судебную практику вынесения решений и связывает ее с центральными темами политической философии. Наконец, их работа демонстрирует целостный и системный подход к исследованию права.

Есть, конечно, существенные различия в том, как эти особенности вырабатываются Алекси и Дворкиным. Но их объединяет тот факт, что они пытаются сужать понимание судебных решений в области конституционных прав. Их понимание прав как принципов также служит основой для более общих теорий правоведения, которые конкурируют с современным пониманием теорий Кельзена и Харта о праве, как системе правил.

Существуют особенности стиля и методологии Алексея, которая может быть чуждой не только для ученых в традиции общего права [95].

Настойчивость Алексия о важности классификации на относительно высоком уровне абстракции может не понравится некоторым читателям. Другие могут скептически относится к методологии, которая сосредотачивается на структурных особенностях конституционных прав, не выделяя должного внимания моральным и организационным вопросам, на которых чаще всего сосредотачивается американская конституционная дискуссия. Стиль и методология аргументации, которые автор использовал в ТКП, отражают сильные, и возможно, также некоторые недостатки Пандекистских традиций[96].

Будет жаль, если это послужит препятствием для обсуждения главных целей этой книги. Эта работа представляет собой один из самых пронзительных, аналитических и влиятельных обсуждений конституционных прав. Американские реалисты распознает структуру прав, которую он предлагает в качестве функциональной и прагматической. Конституционалисты в сравнительном правоведении распознают в ней реконструкцию того, что называют, пожалуй, доминирующем пониманием конституционного права в мире. Для любого специалиста по конституционному праву было бы ошибкой проигнорировать эту книгу.


[1] Другие труды Роберта Алекси, переведенные на английский язык - Theory Of Legal Argumentation (Oxford Univ. Press, 1989) и The Argument from Injustice (Oxford Univ. Press, 2002).

[2] Джон Харт Эли, Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Rewiew // Harvard Univ. Press, 1980.

[3] Рональд Дворкин, Law’s Empire // Belknap Press, 1986.

[4] Конвенция о защите прав человека и основных свобод и Протоколы к ней от 4 ноября 1950 г. // 213 U.N.T.S. 221.

 

[5] Данный тезис защищаются в главе 3 настоящей статьи. Отметим, что тезис касается структуры конституционных прав, а не их сущности. Алекси скептически относится к идее полезности любой общей теории о сущности конституционных прав как руководящего звена в практике установления конституционности. Общие сравнительные теории занимают доминирующее положение в континентальной Европе, включая те, согласно которым конституционные права существуют для утверждения: надлежащего функционирования демократического процесса (демократические теории); защиты основных гражданских свобод и верховенства права (либеральные теории) или же гарантирования реальных возможностей и значимых опций для индивидов (социальные теории). Согласно Алекси, теории такого рода не в состоянии охватить множество граней реального применения конституционных прав. Он отмечает, что существование даже более концентрированных общих теорий о сущности конституционных прав обусловлено необходимостью охраны человеческого достоинства или равноуважительного отношения и забот о гражданах, но предполагает, что структурная теория наиболее удобна при освещении и в качестве руководящего начала практической реализации конституционных прав. Он отмечает, что полноценная интегративная теория конституционных прав должна включать сущностный анализ отдельных конституционных прав.

[6] Роберт Алекси, Теория конституционный прав 44 // Oxford Univ. Press 2002)

[7] См.: Там же.

[8] См.: Алекси, указ. соч. С. 45-47.

[9] См.: Алекси, сочинение, указанное в сноске 6.

[10] Frederick Schauer, Prescriptions in Three Dimensions // Iowa L. Rev. 1997. № 82. С. 911 – 922. См. также: Frederick Schauer, Playing by the Rules // Oxford Univ. Press, 1991. C. 12-15

[11] Frederick Schauer, Prescriptions in Three Dimensions, сноска 10, C. 921.

[12] См.: там же С.921.

[13] См.: Алекси, сочинение, указанное в сноске 6.

[14] См.: Там же, С. 48.

[15] См.: Там же, С. 93

[16] См.: Там же, С. 86.

[17] Принципы и ценности различаются только исходя из деонтологического и аксеологического характера.

[18] См.: Алекси, сочинение, указанное в сноске 6, С. 59.

[19] Алекси, On balancing and Subsumption. A structural Comparison? 16 Ratio Iuris 433, 2003.

[20] См.: Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously // Harvard Univ. Press, 1977. C. 24, 26.

[21] См.: Алекси, сочинение, указанное в сноске 6, С.58.

[22] Важным вопросом в этом свете представляется вопрос, при каких обстоятельствах формальные принципы могут требовать (за исключением экстраординарных случаев) от лица, на которого возложена обязанность по правоприменению вовсе не устанавливать всеохватывающий баланс причин. Для более глубокого понимания этих вопросов, включая вопрос всеохватывающего обсуждения функций норм см.: Frederick Schauer, Playing by the Rules, указанное в ссылке 10.

 

[23] См. Алекси: сочинение, указ. в ссылке 6. For a discussion of structural discretion, 394-414.

[24] См.: J. Rivers, Introduction in A Theory of Constitutionfl Rights, сноска 6 в разделе xxxii. См. также: Alexander Alenikoff, Constitutional Law in the Age of Baancing // 96 Yale L.J. 943, 1987.

[25] См.: Lustig-Prean и Beckett v United Kingdom // 29 Eur. H. R. Rep. 548, 1999. C. 548.

[26] См.: Там же, С. 572.

[27] См.: Там же, С. 573 - 574.

[28] См.: Там же, С. 574.

[29] См.: Там же.

[30] См.: Там же.

[31] См.: Там же, С. 582.

[32] См.: Там же, С. 565.

[33] См.: Там же, С. 582.

[34] См.: Там же, С. 585

[35] См.: Там же, С.583.

[36] См.: Алекси, сочинение, указанное в сноске 6, С. 102. Алекси иллюстрирует “Закон балансировки” используя кривую индифферентности, инструмент, используемый экономистами для демонстрации подмены интересов. Такой инструмент удобен для иллюстрации аналогичности «Закона балансировки» и закона предельной убывающей полезности.

[37] См.: Там же, С.401-414.

[38] Данный аргумент против возможности существенно большего уточнения масштабов (гарантируя осязаемое доминирование возможности структурного усмотрения) представляется недостаточно убедительным. Факт того, что обычный язык не способен создать более кристаллизированное различие не означает того, что не существует такого более четкого различия. В частности, возможность и желательность замены обычного языка математическим для выражения интенсивности реализации в численных показателях потребует дальнейшего исследования (Алекси поднимает данный вопрос, критикуя идею ранжирования ценностей на С. 96 – 100 указанного сочинения).

[39] См.: Lustig-Prean & Beckett, сноска 25 на С. 574.

[40] См.: Там же, С. 580.

[41] См.: Там же. С. 585.

[42] См.: Там же.

[43] См.: Там же. С. 587.

[44] Это вовсе не означает их идентичность. Существует по крайней мере четыре различия между сущностным анализом прав и общей оценкой проводимой политики. Во-первых, суды создают и не оценивают конкурирующие политические направления; они всего лишь оценивают, являются ли решения, принятые государственными деятелями оправданными. Во-вторых, они лишь оценивают ожидаемую полезность таких политических решений, поскольку они воздействуют на сферу права. В-третьих, существуют специфические конституционные нормы, правила, определяющие пределы действия конституционных прав, или же судебные прецеденты, устанавливающие правила, определяющие, какие отношения в данных условиях являются более важными. В-четвертых, анализ пропорциональности оставляет возможность для самозащиты иным государственным деятелям. В Европейской конвенции о защите прав и основных свобод это закреплено как «границы усмотрения».

[45] См.: Алекси, сочинение, указанное в сноске 6, глава 7, С. 223 – 259. Алекси рассматривает общее право равенства в главе 8 на С. 260 – 287.

[46] См.: параграф 1 статья 2 Entscheidungen des Bundesvrfassungsgerichts (далее – BverfGE). [BverfGE ссылается на официальное собрание судебных решений федерального Констуционного Суда. Первое число означает том, второе – номер страницы, с которой начинается решение. Указанное в скобках число означает конкретную страницу, на которой находится цитируемый текст. В частности, широко известные решения конвенционально называются именем заявителя или же предмета спора.]

[47] Поправки 5 и 14 к Конституции Соединенных Штатов Америки.

[48] Данный подход – «права как щит» - будет рассмотрен более подробно в части 3 настоящей статьи.

[49] Более подробно см.: Алекси, сочинение, указанное в сноске 6, С. 224, номер 5.

[50] BverfGE, С.6, 32 (Elfes).

[51] BverfGE, С. 39, 1; BverfGE, С. 88, 203.

[52] BverfGE, С. 54, 143 (147).

[53] См.: Lawrence Tribe, American Constitutional Law // Изд. третье. Т. 1, 1362 Foundation Press, 2000.

[54] См.: Алекси, сочинение, указанное в сноске 6, С. 244.

[55] См.: Там же, С. 235.

[56] Там же. Глава 9.

[57] Статья 6. Раздел 4. Основного Закона.

[58] Статья 1. Основного Закона.

[59] Статья 20. Раздел 1. Основного закона

[60] BverfGE, С. 7, 198 (Lueth)

[61] Позицию Алекси по вопросу горизонтального эффекта см.: Алекси, сочинение, указанное в сноске 6, С. 351 – 365.

[62] BverfGE, С. 39, 1 (41).

[63] BverfGE, С. 86, 1.

[64] TCR, С. 300 – 314.

[65] BverfGE, С. 30, 59 и BverfGE, С. 49, 89.

[66] BverfGE. С. 46, 160.

[67] BverfGE

[68] См.: Алекси, сочинение, указанное в сноске 6, С. 334 – 348.

[69] См.: Там же, С. 344

[70] См.: Там же, С 292.

[71] К схожему выводу приходит Франк Мичелман. См.: Frank Michelman, The constitution, social rights and liberal political justification // 1-CON 13 – 14, 2003.

[72] См.: Алекси, сочинение, указанное в сноске 6, С. 308.

 

[73] Об идее конституционных прав как «барьерных» правил см.: Stephen Holms, Gag Rules or the Politics of Omission // (под ред. Jon Elster’a и Rune Slagsted) Constitutionalism and Democracy. № 19, 1988.

[74] См.: Dworkin, сочинение, указанное в сноске 3.

 

[75] См.: Алекси, сочинение, указанное в сноске 6, С. 80.

[76] Другие конституционные правила являются прецедентами. В отличие от доктрины конституционного прецедента в США (основной источник – дело Planned Parenthood v. Casey // 505 U.S. 833, 1992), в Германии эти правила не расцениваются как имеющие вес сами по себе. Они являются предметом рассмотрения в том случае, когда они могут показаться ошибочными в свете основных принципов. По мнению Алекси, основной функцией прецедента, в соответствии с конституционной практикой, является установление, какая из сторон несет бремя защиты (См.: Алекси, сочинение, указанное в сноске 6, С. 375). Правила, сформулированные в прецедентах, не создают причины для отклонения от выводов, следующих из чистой модели основных принципов.

[77] Статья 102 Основного Закона.

[78] Правила, применяемые в таком ключе, являются тем, что Раз именует исключающими причинами. См. также: Stephen Perry, Second – order Reasons, Uncertainty, and Legal Theory // S. Cal. L. Rev. № 913. 1989. С. 62.

[79] См.: Matthias Jestaedt, Dei Ohnmacht des Verfassungsgesetzgebers // 2002, предполагающий, что действия конституционного законодателя в широком смысле иррелевантны правоприменению.

[80] См.: Алекси, сочинение, указанное в сноске 6, С. 414 – 425.

[81] Для оценки «контрмажоритарной сложности» как предмета «одержимости» академических кругов см.: Barry Friedman, The Countermajoritarian Problem and the Pathology of Constitutional Scholarship // Nw. U. L. Rev. № 933. 2001. С. 95

[82] См.: Ely, Democracy and Distrust, сноска 2. См. также: Larry Kramer, The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review // Oxford Univ. Press, 2004.

[83] Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, сноска 20. См. также: Dworkin, A Matter of Principle // Harvard Univ. Press, 1985.

[84] John Rawls, Political Liberalism // Col. Univ. Press, 1993.

[85] Jurgen Habermas, Between Facts and Norms // Harvard Univ. Press. C. 254. 1996.

[86] См.: Richard Fallon, Individual Rights and the Powers of Government // GA. L. Rev. 343, 1993. C. 27.

[87] Первым аргументом, разумеется, является аргумент в защиту Теории Конституционных Прав, состоящий в оспаривании неверного понимания ключевых идей политической морали, сформулированных такими мыслителями, как Дворкин, Роулз или Хабермас, а также восприятия вместо них некой версии утилитарного расчета. Это следует из предположения, что существует защищаемый сущностный расчет ключевых Кантианских идей.

[88] Отметим, что факт, является ли отдельная общепринятая моральная позиция (как часть существа политической справедливости) предметом исключающего правила. Альтернативным путем концептуализации либеральных ограничений посредством выявления положительных сторон распространения исключающих правил. Слабый либерализм такой общепринятой позиции полностью исключит ее, наделяя при этом особым весом иную концепцию. Она все же будет либеральной, поскольку она будет состоять в том, что, например, свобода слова является ценностью, даже если на практике это не реализуется, и что решение индивида расстаться с жизнью также является ценностью, исходя из свободы выбора, что будет согласоваться с существующей политической справедливостью. Значение свободы как политической ценности не ограничивается функцией предела в достижении личных или общественных благ.

[89] О преобладающем характере таких правил в практике правоприменения США см.: Richard H. Pildes, avoiding Balancing: The Role of Exclusionary Reasons in Constitutional Law // Hastings L. J. № 711. 1944, C. 45.

[90] См.: Frederick Schauer, A Comment on the Structure of Rights // Ga. L. Rev. № 415. 1993. C. 27.

[91] Это схоже пониманию теста Фаллоном. См.: Richard Fallon, Implementing the Constitution // Harvard Univ. Press, 2001.

[92] Определение «прав как щита» взято из Schauer, сочинение, указанное в сноске 10.

[93] См.: Christopher L. Eisgruber, Constitutional self-Government // Harvard Univ. Press, 2001 (перечисление сложностей, связанных с оценкой эффекта судебного пересмотра).

 

[94] См.: Anne-Marie Glendon, Rights Talk: The Impoverishment of Political Discourse // Free press, 1991.

[95] См.: Joseph Raz, The Authority of Law // Oxford Univ. Press, 1979. См. также: Jules Coleman, The Practice of Principle // Oxford Univ. Press, 2001.

[96] Пандектисты являются немецкими цивилистами XIX века, занимавшихся определением, классификацией и систематизацией Римского права для современных целей. См.: Robinson, Fergus, Gordon, European Legal History // (издание третье) Butterworths, 2000. C. 273 – 275. Наиболее известным критиком пандектистов был Йеринг-старший, оказавший значительное интеллектуальное воздействие на Американский Реализм. См. также.: Felix Cohen, Transcendental Nonsense and a Function Approach to Law // Col. L. Rev. № 809, 1935. C. 35.







ЧТО ПРОИСХОДИТ ВО ВЗРОСЛОЙ ЖИЗНИ? Если вы все еще «неправильно» связаны с матерью, вы избегаете отделения и независимого взрослого существования...

ЧТО ТАКОЕ УВЕРЕННОЕ ПОВЕДЕНИЕ В МЕЖЛИЧНОСТНЫХ ОТНОШЕНИЯХ? Исторически существует три основных модели различий, существующих между...

Живите по правилу: МАЛО ЛИ ЧТО НА СВЕТЕ СУЩЕСТВУЕТ? Я неслучайно подчеркиваю, что место в голове ограничено, а информации вокруг много, и что ваше право...

Что делает отдел по эксплуатации и сопровождению ИС? Отвечает за сохранность данных (расписания копирования, копирование и пр.)...





Не нашли то, что искали? Воспользуйтесь поиском гугл на сайте:


©2015- 2022 zdamsam.ru Размещенные материалы защищены законодательством РФ.