Сдам Сам

ПОЛЕЗНОЕ


КАТЕГОРИИ







Аналогия – сходство признаков





При обнаружении пробела самое правильное - найти норму, которая регулирует наиболее близкое родственное (аналогичное) отношение, и решить дело в соответствии с ее предписаниями.

Так, если в вещи, полученной как выигрыш по лотерее, обнаружены недостатки, то порядок их устранения определяется по аналогии с нормами, регулирующими порядок устранения недостатков вещи, которая куплена в магазине (договор купли-продажи).

- аналогия закона – решение конкретного дела на основе правовой нормы, рассчитанной на сходные случаи. При этом применяемая норма права данное отношение не регулирует.

Условия:

· Отсутствует намеренный отказ законодателя от урегулирования данного отношения с помощью права.

· Отсутствует норма закона, прямо регулирующая данные отношения

· Отсутствует норма обычая

· Отсутствует соглашение сторон по данному вопросу

· Имеется норма, регулирующая сходные отношения в рамках данной отрасли

 

Согласно ст. 36 ГК РФ опекуны и попечители несовершеннолетних граждан обязаны проживать совместно со своими подопечными. Статья 35 ГК РФ предусматривает назначение опекуна и попечителя по месту жительства лица, нуждающегося в опеке или попечительстве; при наличии определенных обстоятельств - по месту жительства опекуна, попечителя.

Жилищный кодекс РФ не упоминает (умалчивает) вопросы вселения в жилое помещение граждан в качестве опекунов или попечителей. Представляется возможным их решение с применением положений ст. 80 ЖК РФ - "Временные жильцы". Названная статья, в частности, предусматривает безвозмездное проживание временных жильцов; эти лица не обладают самостоятельным правом пользования жилым помещением.

- В данном случае пробел не связан с намеренным умолчанием законодателя, т.к. в ГК предусмотрено совместное проживание опекунов и подопечных.

- Отсутствует норма о вселении опекунов

- Имеется норма о временных жильцах, к которым можно отнести опекунов.

 

- Субсидиарное применение – применение нормы, регулирующей сходные отношения из другой отрасли. (ст.4. СК РФ предусматривает возможность применения к имущественным и личным неимущественным отношениям супругов, не урегулированных СК – норм ГК РФ)

Например,Пунктом 2 ст. 115 СК РФ предусмотрена возможность взыскания убытков в случае несвоевременной уплаты алиментов обязанным лицом. Семейное законодательство не содержит понятия убытков, поэтому приходится обращаться к п. 2 ст. 15 ГК РФ

 

- Аналогия права – принятие решения по конкретному делу на основе общих принципов и смысла права. Применяется, когда при наличии пробела не возможно подобрать сходную норму.

Например, в гражданском праве спорные отношения могут разрешаться с учётом требований добросовестности, необходимой разумности (пример с чаевыми)

 

Правила применения аналогии:

1. решение дела по аналогии возможно только в случае полного отсутствия нормы или неполноты нормы

2. сходство анализируемых обстоятельств и обстоятельств, предусмотренных нормой должно быть в существенных, равнозначных в правовом отношении признаках

Например, если юрист размышляет, можно ли норму об использовании автомобилей в общественных парках применить по аналогии к велосипедам, он не перечисляет все возможные сходства между автомобилями и велосипедами, например, что и те, и другие передвигаются на колесах и используются для перевозки людей. Вместо этого он выделяет и рассматривает сходные признаки в свете смысла и разумной цели нормы закона.

Он спрашивает, можно ли цель этой нормы, направленной на предотвращение шума и опасности для пешеходов, распространить на велосипеды.

Уместными чертами, которые он может выделить, могут быть скорость движения автомобилей и велосипедов городском парке или степень опасности, исходящая от велосипедов – в отличие от автомобилей – для посетителей парка. В конечном итоге, оба случая будут обладать сходством, необходимым для применения аналогии, если они разделяют признаки, которые для применения аналогии требует цель применяемой по аналогии нормы.

 

3. аналогия недопустима, если прямо запрещена законом, или закон связывает наступление юридических последствий с наличием конкретных норм (УК, КоАП)

4. решение по аналогии не должно противоречить закону (никакой налоговый орган не может вводить налоги, не предусмотренные законом, и ни один судья не может санкционировать налогообложение за рамками закона)

5. сначала норма ищется в той же отрасли, и только за не имением таковой – в других отраслях.

6. норма не должна противоречить существу регулируемых отношений.

Например, применение по аналогии к алиментным обязательствам нормы об убытках в гражданском праве. Согласно п. 2 ст. 15 ГК РФ убытки состоят из реального ущерба и упущенной выгоды. Однако применение данной нормы в части взыскания упущенной выгоды противоречит существу алиментных обязательств, поскольку алименты являются средствами на содержание их получателя, а не источником прибыли.

 

Виды пробелов в праве

Пробелы могут быть различными. Прежде всего, выделяют пробелы по времени выявления: первичные (первоначальные), проявившиеся в период опубликования и вступления в силу нормативных правовых актов, как правило, это результат упущения правотворческих органов. Вторичные (последующие), появившиеся после издания нормативных правовых актов в процессе правоприменения и развития общественных отношений.

Исходя из структуры нормы права, выделяют пробел в гипотезе, пробел в диспозиции и пробел в санкции.

По соответствующим источникам права:

§ пробел в позитивном праве — когда нет ни одного источника нрава: ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента, в которых бы присутствовала норма права, при помощи которой необходимо решать конкретную жизненную ситуацию, требующую правового регулирования;

§ пробел в нормативных актах — отсутствие норм права в законах и подзаконных актов;

§ пробел в законе — отсутствие норм права в данном законе. Подобно этому можно говорить о пробелах в иных нормативных актах, обычаях, прецедентах.

Отсутствие или неполнота нормы в данном акте есть и его пробел, и пробел права в целом.

По степени неурегулированности пробел существует в виде:

§ полного отсутствия норм по регулированию конкретной жизненной ситуации;

§ недостаточного регулирования имеющимися нормами.

Так, ст. 59 Конституции РФ устанавливает право гражданина на замену военной службы альтернативной гражданской службой в случае, если несение военной службы противоречит его убеждениям или вероисповеданию, а также в иных установленных федеральным законом случаях. Долгое время данная конституционная норма не работала, поскольку не было специального федерального закона.

По времени появления имеются первоначальные и последующие пробелы в праве:

§ первоначальные (первичные) возникают в момент издания нормативных актов;

§ последующие (вторичные) возникают после их издания в процессе развития общественных отношений.

По степени вины законодателя пробелы могут быть:

§ непростительные — если необходимость в правовом регулировании существовала в момент подготовки и прохождения законопроекта, а законодатель по какой-либо причине ее не заметил;

§ простительные — законодатель не мог по каким-то причинам увидеть и предвидеть потребность в правовом регулировании.

Пробелы могут быть классифицированы но отраслевой принадлежности (в конституционном, гражданском, иных отраслях права), по виду нормативного акта и др.







Что делает отдел по эксплуатации и сопровождению ИС? Отвечает за сохранность данных (расписания копирования, копирование и пр.)...

Конфликты в семейной жизни. Как это изменить? Редкий брак и взаимоотношения существуют без конфликтов и напряженности. Через это проходят все...

ЧТО ТАКОЕ УВЕРЕННОЕ ПОВЕДЕНИЕ В МЕЖЛИЧНОСТНЫХ ОТНОШЕНИЯХ? Исторически существует три основных модели различий, существующих между...

Что способствует осуществлению желаний? Стопроцентная, непоколебимая уверенность в своем...





Не нашли то, что искали? Воспользуйтесь поиском гугл на сайте:


©2015- 2024 zdamsam.ru Размещенные материалы защищены законодательством РФ.