Сдам Сам

ПОЛЕЗНОЕ


КАТЕГОРИИ







Фізичний примус (насильство) – це протиправний фізичний вплив на людину, тобто застосування до неї фізичного насильства





(Наприклад, застосування фізичної сили, нанесення удару, побоїв, тілесних ушкоджень, введення в організм різноманітних препаратів тощо) з метою примушення її до вчинення або не вчинення певних злочинних дій всупереч її волі: перешкоджати проникненню у сховище; видати чуже майно тощо).

Фізичний примус як дія, буває 2 видів, а саме:

1) – непереборний;

2) - переборний.

1) Непереборним фізичний примусвизнається такий фізичний примус, при якому особа цілком позбавлена можливості керувати своїми діяннями (діє чи бездіяльністю).

Тобто такий примус позбавляє особу можливості проявити свою поведінку внаслідок:

- зв’язування;

- позбавлення волі із замкненням у приміщенні;

- заподіяння тілесних ушкоджень, що призвели до втрати свідомості тощо.

Ознаками, що характеризують “діяння” особи, яка зазнала непереборного фізичного примусу, є:

1) збіг діяння з об’єктивними ознаками якогось злочину, передбаченого статтею Особливої частини КК;

2) відсутність волі цієї особи в такому діянні.

В силу того, що відсутня така ознака суспільного небезпечного діяння (дії чи бездіяльність) як воля (волимість), то виключається така обов’язкова ознака злочину як виновність, то тим самим виключається злочинність діяння такої особи, яка зазнала непереборного фізичного примусу.

3) Переборний фізичний примус - це такий фізичний примус, коли особа має можливість керувати своїми діями, тобто зберігається можливість проявити свою волю між вчиненням злочинного діяння і утриманням від такого діяння або вчинити правомірні дії.

Тобто при такому примусу воля особи не детермінована в повному об’ємі з діяннями у відношенні неї, ці дії спрямовані, щоб зламати психічний опір особи і змусити її вчинити заборонене законом діяння.



Наприклад: - при мордуванні;

- катуванні тощо.

Такий фізичний примус не звільняє від кримінальної відповідальності, і у відповідності до п. 6 ч. I ст. 66 КК визнаються як обставина, що пом’якшує покарання.

Однак, переборний фізичний примус в ряді випадків може бути підставою звільнення особи від кримінальної відповідальності, якщо буде встановлено, що вона заподіяла шкоду правоохоронюваним інтересам, перебуваючи в стані крайньої необхідності (ст. 39 КК).

Вище сказане витікає із ч. 2 ст. 40 КК, в якій вказується:

“Питання про кримінальну відповідальність особи за заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам, якщо ця особа зазнала фізичного примусу, внаслідок якого вона зберегла можливість керувати своїми діями, а також психічного примусу, вирішується відповідно до положень ст. 39 цього Кодексу”.

Психічний примус - розуміється як вплив на психіку особи, тобто це погроза застосування фізичного насильства чи заподіяння матеріальної або моральної шкоди, з метою змусити її всупереч своїй волі вчинити або утриматись від вчинення певних протиправних дій.

Психічним примусом, зокрема, є:

1) погроза застосування відповідного фізичного насильства (погрози вбити, заподіяти тілесні ушкодження, побити тощо) у тому числі і за допомогою зброї;

2) застосування або погроза застосування насильства щодо рідних, близьких та інших осіб, доля яких для особи не є байдужою, тобто має істотне значення;

3) знищення або погроза знищити майно, що належить потерпілому та вище згаданим у п. 2 особам;

4) погроза розголошення відомостей, які особа бажає зберегти в таємниці;

5) вплив на психіку особи за допомогою гіпнозу або інших подібних засобів.

Таким чином, психічний примус хоча і обмежує можливість особи керувати своїми, проте в переважній своїй більшості не паралізує цілком її волю, внаслідок чого ця особа все ж таки має можливість обрати той або інший варіант поведінки, як і при переборному фізичному примусі.

Відповідальність особи за заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам при психічному примусу як і при фізичному примусу відповідно до ч. 2 ст. 40 КК вирішується за правилами крайньої необхідності (ст. 39 КК).

Звертаю вашу увагу, що в ряді випадків саме застосування погрози визнається злочином.

Наприклад: ст. 129; ст. 345; 350; 377; 386; 398; ст. 346; 266, 405 КК.

 

ВИКОНАННЯ НАКАЗУ АБО РОЗПОРЯДЖЕННЯ (ст.41 КК)

Внутрішньою властивістю будь-якого суспільства на будь-якому ступеню (етапі) його розвитку Є УПРАВЛІННЯ, яке встановлює узгодженість між індивідуальними діями (поведінкою) і виконує загальні функції керівництва суспільством.

Управлінські відносини є відносинами влади і підпорядкування, сутність яких є односторонність і юридична обов’язковість приписів суб’єкта управління для об’єкта, яким управляють.

Суб’єкти управління (компетентні особи органів управління) у процесі виконання своїх функцій наділені правом віддавати підлеглим, а в ряді випадків і безпосередньо не підлеглим по службі особам, а також окремим громадянам обов’язкові для виконання розпорядження і вимагати їх виконання.

Владні волевиявлення посадових осіб органів влади і управління можуть бути у різній формі, а саме: письмова; усна; конкретні дії.

Називаються вони в законодавстві та літературі по різному:

- наказ; розпорядження; вимога; вказівка тощо.

Їх найменування залежить від того:

1) якими службовими особами вони видаються;

2) кому вони адресуються: окремій особі чи; групі осіб.

3) в якій формі видаються: усно; письмово.

4) які питання ними вирішуються тощо.

Єдиного (родового) поняття, яким би охоплювалися різні за змістом і формою обов’язкові для виконання вимоги службових осіб органів влади і управління, ні в законодавстві, ні в юридичній літературі немає. У Конституції України говориться про накази та розпорядження.

Однак, якби зараз ці вимоги не називались, загальною їх властивістю є те, що вони всі є обов’язковими для виконання, незалежно від їх найменування і форм, в якій вони подаються.

В кримінальному праві для позначення обов’язкових до виконання вимог службових осіб найчастіше вживаються терміни: наказ; розпорядження.

Згідно ч. I ст. 41 КК

“Дія або бездіяльність особи, що заподіяла шкоду правоохоронюваним інтересам, визнається правомірною, якщо вона була вчинена з метою виконання законного наказу або розпорядження”.

Наказ (у кримінально-правовому розумінні) – це звернена до конкретної особи чи групи осіб вимога службової особи влади, органу управління чи громадського формування з охорони громадського порядку вчинити чи утриматися від вчинення певної дії.

Видання наказу та обов’язок його виконання повинні ґрунтуватися на законі чи інших нормативних актах.

Особа, яка одержала законний наказ, зобов’язана його виконати. За своєю юридичною природою виконання законного наказу – це виконання особою свого юридичного обов’язку.

Відмова від виконання такого наказу, його невиконання або неналежне виконання є правопорушенням, у тому числі – злочином.

Наприклад: для службових осіб передбачена відповідальність за ст. 367 “Службова халатність”; для військовослужбовців – ст. 402 КК – непокора; ст. 403 КК – невиконання наказу.

Таким чином, виконання законного наказу як обставина, що виключає злочинність діяння, - це правомірне заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам особи, суспільства або держави особою, зобов’язаною виконати цей наказ.

Підставою для заподіяння такої шкоди Є ЗАКОННИЙ НАКАЗ, у відповідності до ч. Iст. 41 КК.

Цей наказ – необхідна і достатня підстава відповідної дії чи бездіяльності, якщо у особи існувала реальна можливість його виконання.

ЕЛЕМЕНТИ ПІДСТАВИ:

1)Це наявність законного наказу чи розпорядження.

В ч. 2 ст. 41 КК вказується:

“Наказ або розпорядження є законними, якщо вони: 1) віддані відповідною особою; 2) в залежному порядку та 3) в межах її повноважень і за 4) змістом не суперечать чинному законодавству та не 5) пов’язані з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина”.

НАКАЗце акт управління, виданий уповноваженою службовою особою, який приписує певній особі (групі осіб) вчинити дію або бездіяльність, пов’язану із заподіянням шкоди об’єктам кримінально-правової охорони.

На практиці найчастіше виникають ситуації, коли особа заподіює шкоду, виконуючи наказ свого начальника чи керівника.

Однак, ст. 41 КК охоплюються не тільки накази окремих службових осіб, а й акти колегіальних органів, які за своїм характером аналогічні наказу, зокрема: деякі розпорядження КМУ; центральних органів виконавчої влади; рішення місцевих рад та їх виконавчих комітетів тощо.

А) За своїм ЗМІСТОМ наказ повинен відповідати повноваженням особи, яка його видала.

Тобто він повинен видаватися відповідною (компетентною) особою у межах її повноважень.

Відповідна особа це: орган управління; чи службова особа до компетенції який належить питання, що вирішується у наказі. Наказ не повинен виходити за межі того обсягу повноважень, якими наділені орган управління чи службова особа, що його видають.

Якщо наказ виданий з явним перевищенням повноважень, якими наділені орган управління чи службова особа, такий наказ Є НЕЗАКОННИМ, а особа яка його виконала підлягає кримінальній відповідальності на загальних підставах у відповідності до ч. 4 ст. 41 КК, яка гласить:

“Особа, що виконала явно злочинний наказ або розпорядження, за діяння, вчинені з метою виконання такого наказу або розпорядження, підлягає кримінальній відповідальності на загальних підставах”.

Б) Крім того законним треба вважати наказ чи розпорядження при наявності таких умов, а саме: він виданий із дотриманням необхідної форми і порядку його видання; тобто для того, щоб відповідати вимогам законності, наказ повинен бути виданий у належному порядку. Цей порядок може передбачати, наприклад, попереднє узгодження положень наказу з певними органами чи особами, видання наказу в письмовій або усній формі, доведення його до виконання належним шляхом (письмово під розпис, чи усно, використання певних засобів зв’язку тощо).

В) – ґрунтується на законі чи іншому нормативному акті. Тобто він не суперечить чинному законодавству.

Г) - не може бути пов’язаний з порушеннями конституційних прав та свобод людини та громадянина.

Конституційні права та свободи людини і громадянина, що їх не повинен порушувати наказ, передбачені в розділі II Конституції України (ст. 21- 64). Наказ, що порушує зазначені права та свободи, визнається незаконним. Його виконання, що заподіює шкоду правоохоронним інтересам людини і громадянина, не виключає злочинності вчиненого.

Д) - не передбачає вчинення протиправних дій.

Проте він повинен приписувати вчинення таких діянь, що за зовнішніми (об’єктивними) своїми ознаками збігаються з фактичними ознаками якогось злочину. Інший наказ не Є ПРЕДМЕТОМ КК.

Наказ, який не відповідає вище викладеним 5 вимогам є незаконним.

II) Другий елемент, що характеризує підставу виконання законного наказу, - це наявність у особи, зобов’язаної виконати такий наказ, реальної можливості для його виконання.

Якщо така можливість була відсутня (хвороба, неналежна кваліфікація, не має певного досвіду тощо), то особа не підлягає кримінальній відповідальності за невиконання обов’язковою для неї наказу.

Наказ є обов’язковим для виконавця, якщо:

- він відданий службовою особою чи органом виконавцеві, який відповідно до законодавства повинен виконувати наказ внаслідок своєї підлеглості по роботі чи службі або з інших підстав;

- дії, вчинення яких вимагає той хто віддав наказ, входять до кола трудових чи службових обов’язків виконавця.

Наприклад: Якщо начальник цеху віддав наказ робочому (токарю) виконати якусь роботу (провести ремонт електричної мережі), то цей наказ не є обов’язковим для токаря, оскільки виконання такої роботи не входить до кола його трудових обов’язків.

В той же час, для деяких категорій осіб, зокрема для військовослужбовців, атестованого складу ОВС, СБУ тощо, законодавство встановлює правило беззастережного виконання наказів командира та начальника::

1) право командира (начальника) віддавати накази і розпорядження;

2) а обов’язок підлеглого – їх виконувати, крім випадку, коли віддається явно злочинний наказ, так званий принцип “беззаперечної покори”.

В основі вирішення питання про межі підкорення наказу повинна бути оцінка його законності виконавцем. При цьому належить враховувати і характер наказу, оскільки він і оцінка його виконавцем можуть не співпадати, тобто виконавець помилково вважає, що наказ незаконний, чи, навпаки, а це має враховуватися при вирішенні питання про відповідальність особи, яка виконала злочинний наказ, чи навпаки, відмовилась виконати законний наказ, вважаючи його злочинним.

З позиції кримінального права правомірне твердження, що виконанню підлягає будь-який наказ, за винятком злочинного, оскільки кримінально-правову оцінку буде одержувати виконання лише злочинного за змістом, а не будь-якого незаконного наказу.

Тобто інші незаконні, проте не злочинні накази мають виконуватись.

Наприклад: В окремих випадках обов’язковим для виконання є законний за змістом, але незаконний за формою наказ.

Тобто може мати місце, коли в умовах конкретної обстановки не можливо видати наказ у письмовій формі, як цього вимагає належний порядок, то обов’язковим до виконання є наказ, виданий в усній формі, якщо ним не передбачаються вчинення протиправних дій.

Відповідальність за наказ несе командир, який його видав. Тому для військовослужбовців та інших вказаних осіб, яких закон зобов’язує беззастережного виконання наказів, законними мають вважатися усі накази, які є законними по формі, окрім явно злочинних.

ОЗНАКИ виконання наказу, які передбачені ч. I ст. 41 КК визначають його ЯК АКТ ПРАВОМІРНОГО ЗАПОДІЯННЯ шкоди правоохоронним інтересам.

Ці ознаки характеризують:

1. Суб’єкт виконання наказу;

2. Його мету;

3. Об’єкт заподіяння шкоди;

4. Характер діяння виконавця наказу;

5. Своєчасність виконання наказу;

6. Межі заподіяння шкоди при виконанні наказу.

Розглянемо коротко ці ознаки.

I. Суб’єкт виконання наказу:

Відповідно до ст. 41 КК таким суб’єктом повинна визнаватися особа, яка повинна (зобов’язана) виконати законний наказ.

Це може бути як:

- підлегла по службі особа (військовослужбовець, працівник або службовець підприємства, установи або організації).

- Особа, яка хоча і не перебуває у відносинах підлеглості, проте згідно з законом зобов’язана виконати звернений до неї законний наказ (наприклад, особа до якої звернене законне розпорядження працівника міліції чи іншого представника влади).

II. Мета.

Вона визначена в ч. I ст. 41 КК, а саме виконання законного наказу або розпорядження. Вона полягає в тому, що діяння особи повинно бути підпорядкованим меті виконання законного наказу. Для визначення заподіяння шкоди правомірним достатньо, щоб воно було підпорядковано цій меті і зовсім не обов’язково, щоб ця мета фактично була досягнута (наприклад, особа намагається знищити будівлю на виконання наказу, але це їй не вдалося).

Якщо ж особа керувалася іншими (наприклад, заподіяння шкоди для досягнення особистих цілей), то вона підлягає кримінальній відповідальності за заподіяну шкоду на загальних підставах.

III. Об’єкт заподіяння шкоди.

Це правоохоронні інтереси особи, суспільства або держави:

- життя та здоров’я людини, її особиста воля, власність, недоторканність житла тощо; громадський порядок; громадська безпека; природне середовище (довкілля); недоторканність державних кордонів; інтереси внутрішньої безпеки; тощо.

IV. Характер діяння.

Характер дії чи бездіяльність особи, яка виконала наказ може бути як активним, так і пасивним, на що, прямо вказується у законі (ч.Iст.41 КК) і причому дія або бездіяльність у будь-якому разі із зовнішньої фактичної сторони повинні підпадати під ознаки якогось діяння передбаченого КК (наприклад, вбивства, заподіяння тілесних ушкоджень, позбавлення волі особи, знищення або пошкодження майна, зловживання службовим становищем, перевищення влади тощо).

V. Своєчасність виконання наказу.

Загально прийнято, що одним з обов’язкових ознак змісту законного наказу є вказівка на час, протягом якого він повинен бути виконаним.

Тому заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам повинно визнаватися правомірним, якщо виконання цього наказу мало місце протягом часу вказаного в цьому законному наказі.

VI. Межі заподіяння шкоди.

Шкода, яка заподіюється правоохоронним інтересам особи, суспільства чи держави при виконанні законного наказу, не може бути безмежною. Ії межі визначаються змістом даного наказу. Заподіяння шкоди лише в цих межах і визнається правомірним.

Перевищення меж заподіяної шкоди при виконанні законного наказу свідчать про так званий ексцес виконання наказу (заподіяння явно надмірної шкоди, ніж це передбачалося наказом). Якщо ексцес мав місце, то відповідальність настає на загальних підставах.

Наприклад: Якщо він мав місце з боку службової особи, то за наявності інших ознак її дії необхідно кваліфікувати як перевищення влади або службових повноважень.

Вище велась мова про законний наказ і відповідальність особи заподіяну шкоду правоохоронюваним інтересам.

А як бути, коли виконується явно злочинний наказ і заподіюється шкода?

Явно злочинний наказ - це такий наказ, що передбачає вчинення злочину, його злочинний характер очевидний і зрозумілий як для того, хто його віддає, так і для того, кому він адресований, а так же для інших осіб.

Тобто таким визнається не тільки діяння, передбачене КК, але і діяння, що є злочином відповідно до загальних принципі права, визнаних цивілізованими націями ( ч. 2 ст. 7 Європейської конвенції про захист прав та основних свобод людини).

Явно злочинний наказ не підлягає виконанню за будь-яких обставин, навіть коли він відданий у належній формі і особа, якій приписувалось виконання такого наказу не несе кримінальної відповідальності на підставі ч. 3 ст. 41 КК, яка гласить:

“Не підлягає кримінальній відповідальності особа, яка відмовилась виконувати явно злочинний наказ або розпорядження”.

Це положення цілком відповідає ст. 60 Конституції України, в якій передбачено, що ніхто не зобов'язаний виконувати явно злочинні розпорядження чи накази.

За віддання і виконання явно злочинного розпорядження чи наказу настає юридична відповідальність (ст. 60 Конституції України).

Тому військовослужбовець, який не виконував явно злочинний наказ, не підлягає кримінальній відповідальності за діяння, передбачені статтями: ст. 402 “Непокора” та ст. 403 “Невиконання наказу”

За виконання злочинного наказу якщо його злочинний характер усвідомлювався як: особою, яка його віддала так і особою, котра його виконувала, кримінальній відповідальності підлягають обидві ці особи.

Особа, яка віддала такий наказ - підлягає кримінальній відповідальності за зловживання владою або службовим становищем (ст. 364 або ст. 423 КК) і як підбурювач або як організатор вчинення злочину (ч. 4, ч. 3 ст. 27 КК), передбаченого у наказі.

Дії такої особи можуть кваліфікуватися у разі його виконання як співвиконавство у вчинені злочину, якщо вона, крім віддання наказу, вчинила також якісь дії, що входять до об’єктивної сторони складу злочину, який має місце в діях особи, яка виконала наказ ( ч. 2. ст. 27 КК).

Особа, яка виконала такий наказ

У відповідності ч. 4 ст. 41 КК, яка гласить:

“Особа, яка виконала явно злочинний наказ або розпорядження, за діяння, вчинені з метою виконання такого наказу або розпорядження підлягає кримінальній відповідальності на загальних підставах”.

Тобто вона є виконавцем злочину (ч. 2 ст. 27 КК) передбаченого КК. При цьому суд може визначити вчинення злочину на виконання такого наказу обставиною, яка пом’якшує покарання (п. 6 ч. 1 ст. 66 КК).

У певних випадках за виконання злочинного наказу відповідальність несе не його виконавець, а особа, яка віддала такий наказ.

Тому що відповідальність особи, яка виконала такий наказ, залежить від того, чи усвідомлювала вона злочинний характер наказу чи ні.

Якщо виконавець наказу не усвідомлював його злочинного характеру, чи не міг і не повинен був це усвідомлювати, то відповідальності він не несе в силу відсутності вини.

Виконавцем же злочину є особа, яка віддала злочинний за змістом наказ, тобто має місце так зване посереднє (опосередковане) виконання злочину.

Питання про те, чи міг виконавець злочинного наказу, усвідомлювати такий характер відданого наказу, виникає у тих випадках, коли злочинність наказу не є очевидною. Відповідь на це питання залежить від конкретних обставин справи (посади, кваліфікації, поінформаваності виконавця, досвід тощо).

Тому у відповідності до ч. 5 ст. 41 КК, яка вказує:

“Якщо особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати злочинного характеру наказу чи розпорядження, то за діяння, вчинене з метою виконання такого наказу чи розпорядження, відповідальності тільки особа, що віддала злочинний наказ чи розпорядження”.

При необережному ставленні особи до змісту виконаного нею злочинного наказу, тобто, якщо вона за обставинами справи повинна була і могла усвідомлювати злочинний характер наказу, то відповідальність має наставати за вчинення злочину з необережності, а виконавцем же злочину (посереднім), вчиненого з використанням необережних дій особи, яка виконала наказ, є особа, котра відала такий наказ.









Не нашли то, что искали? Воспользуйтесь поиском гугл на сайте:


©2015- 2018 zdamsam.ru Размещенные материалы защищены законодательством РФ.